Даний матеріал підготовлено у зв’язку з тим, що останнім часом почастішали питання від клієнтів редакції журналу «Радник в сфері державних закупівель» щодо довідки про відсутність заборгованості з платежів, яку надають для участі в тендері. Такі питання ставлять як учасники, так і замовники сфери публічних закупівель, тому дана стаття буде корисна всім їм.
Чому дана довідка важлива для сфери публічних закупівель?
Згідно з частиною 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), замовник може прийняти рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів). після своєї перемоги учасник повинен також, згідно із законом, підтвердити документально, що він не має заборгованості з податків і зборів.
Пропоную розглянули декілька особливостей такої довідки та зупинитись на тому, коли на практиці виникають ситуації, за яких переможці надають довідку, видану не на замовника, в якого беруть участь у тендері, а на іншу організацію. що робити в такій ситуації? Відхиляти такого переможця?
Як видно із Закону, форма документального підтвердження відповідності учасників вимогам, установленим статтею 17 Закону, не визначена Законом. Таким чином, перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх установленим вимогам, замовник визначає самостійно з дотриманням законодавства. Отже, можна дійти висновку, що якщо замовникові для підтвердження відсутності заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) було надано довідку від переможця, яка видана не на замовника, в якого він бере участь у тендері, а на іншу організацію (а у вимогах документації замовника чітко не було встановлено, що дана довідка повинна бути видана на певного замовника), то в такому випадкові замовник не повинен відхиляти такого учасника-переможця, оскільки надана довідка підтверджує відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів).
Також звертаю увагу, що іще 7 листопада 2018 року набув чинності наказ Міністерства фінансів України від 03.09.2018 № 733 «Про затвердження Порядку надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи».
Форма та строки подання довідки про відсутність заборгованості
Неодноразово у клієнтів редакції журналу «Радник в сфері державних закупівель» виникають такі питання:
- Чи існує офіційний відкритий реєстр?
- Чи повинен замовник вимагати таку довідку від учасника-переможця?
- Скільки днів діє довідка?
- Який строк встановлювати для подання такої довідки переможцем?
Чи існує офіційний відкритий реєстр?
У пошуку відповіді на поставлене питання звернемося до листа Державної фіскальної служби від 03.12.2018 № 22575/5/99-99-09-07-01-16, в якому зазначено, що відповідно до Постанови Кабінету Мі-ністрів України від 21 жовтня 2015 року № 835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» на офіційному вебпорталі ДФС України та на Єдиному державному вебпорталі відкритих даних щомісяця оприлюднюється інформація про суб’єктів господарювання, які мають податковий борг. Сума податкового боргу може змінюватись щоденно. Отже, необхідність підтвердження відсутності заборгованості перед бюджетом у суб’єктів господарювання за допомогою видачі їм довідок залишається. Порядок надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контрольні органи, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 № 733 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27 вересня 2018 року за № 1102/32554.
Таким чином, для переможців торгів, згідно з частиною 2 статті 17 Закону, необхідність встановлення вимоги про надання документа, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону (довідка про відсутність заборгованості), залишається.
Крім того, звертаю увагу, що на головній сторінці вебпорталу Державної фіскальної служби України розміщено електронний податковий сервіс «Дізнайся більше про свого бізнес-партнера», за допомогою якого можна безоплатно перевірити статус перебування окремого платника податків на обліку в органах Державної фіскальної служби та фактичний стан розрахунків такого платника податків з бюджетом. При цьому на сьогодні зазначений податковий сервіс є просто відкритими даними, а не є відкритим єдиним державним реєстром, у якому б розміщувалися всі довідки про відсутність заборгованості.
Форма довідки
Відповідно до Порядку надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контрольні органи, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 3 вересня 2018 року № 733 (далі — Порядок), довідку надають платникові безоплатно. Заяву платник подає (на його вибір):
- у паперовій формі — до державної податкової інспекції за основним місцем обліку такого платника або до відповідного контрольного органу, уповноваженого здійснювати заходи з погашення податкового боргу. Якщо заяву подано до державної податкової інспекції, то її передають до відповідного контрольного органу, уповноваженого здійснювати заходи з погашення податкового боргу (далі — уповноваже-ний орган);
- в електронній формі — на адресу уповноваженого органу через приватну частину електронного кабінету з дотриманням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронні довірчі послуги».
Заяву складають з обов’язковим посиланням на відповідний нормативно-правовий акт, яким передбачено необхідність підтвердження відсутності заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контрольні органи, та зазначенням найменування суб’єкта (підприємства, установи, організації), до якого (якої) платник подасть довідку.
Відповідно до пункту 7 Порядку також передбачено, що довідку платник надає або в паперовій, або в електронній формі, про що він зазначає в заяві. Довідку в паперовій формі платник (його законний чи уповноважений представник) отримує безпосередньо в органі, до якого було подано заяву. Довідку в електронній формі платник отримує в приватній частині електронного кабінету з дотриманням вимог законів України « Про електронні документи та електронний документообіг » та « Про електронні довірчі послуги ».
Але рекомендуємо учасникам публічних закупівель бути пильними: умовами тендерної документації повинно бути передбачено, що учасник-переможець може подати скановану довідку або електронну довідку.
Строк, протягом якого необхідно подати довідку
Для даної довідки в Законі чітко не встановлено строк, протягом якого переможець повинен надати документальне підтвердження. У частині 3 статті 17 Закону встановлено, що переможець торгів у строк, що не перевищує п’яти днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовникові документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.
Отже, у даній частині відсутнє посилання на частину 2 статті 17 Закону , тому можна дійти висновку, що замовник може вимагати довідку про відсутність або інформацію про наявність у переможця заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) у довший строк (наприклад, протягом 10 календарних днів).
Додатково звертаємо увагу на судове рішення у справі № 826/13635/17, в якому колегія суддів вважає, що законодавче встановлення обов’язку з надання певних документів у п’ятиденний термін не дозволяє збільшувати перелік таких документів, у тому числі і в тендерній документації. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що законодавчо передбачена можливість відхилення тендерної пропозиції у випадку ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених всією нормою статті 17 Закону , не може обмежувати термін подання таких документів п’ятьма днями, оскільки такий термін прямо встановлений лише для обмеженого переліку, про що прямо зазначено в тексті статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Строк дії довідки
Відповідно до пункту 6 Порядку строк дії довідки становить 10 календарних днів з дати її формування. У довідці обов’язково зазначають термін її дії. Чому ж строк дії довідки важливий? На практиці часто зустрічаються випадки, коли замовник від переможця вимагає таку довідку, дійсну на момент подання. Тож коли переможець подає таку довідку, то вона повинна бути дійсна.
Непоодинокими є випадки, коли замовник вимагає, щоб така довідка була дійсна на момент розкриття. Виходить, що її треба отримати завчасно, щоб потім (якщо учасник стане переможцем) надати замовникові. Але я вважаю таку вимогу дискримінаційною, тож якщо учасник побачить таку вимогу в умовах документації, то ще на стадії подання пропозицій рекомендую звернутися до замовника на підставі статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» й ініціювати внесення змін у цій частині. Якщо на таке звернення не реагують, то можна сміливо оскаржувати таку вимогу на підставі статті 18 Закону до Органу оскарження.
Як учаснику-переможцеві подавати таку довідку — через систему чи безпосередньо надати замовникові?
Звертаємо увагу, що, згідно з ч. 1 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Але зустрічаються непоодинокі випадки, коли замовник хоче бачити довідку про відсутність заборгованості (додатково до завантаженої в систему) в паперовому вигляді.
Вважаю таку вимогу некоректною. Вона покладає додаткову відповідальність на замовника. По-перше, слідкувати за строками подання такої довідки безпосередньо замовникові, а по-друге, додаткову відповідальність на замовника щодо зберігання такої довідки та доведення контрольним органам, що така довідка була вчасно надана відповідно до встановлених строків. З прикладом такого звернення від одного з контрольних органів щодо моніторингу закупівлі № UA-2019-01-10-000518-c рекомендую детально ознайомитися у випуску журналу «Радник в сфері державних закупівель» № 7 (94) за липень 2019 року на стор. 51. У даному зверненні під час проведення моніторингу закупівлі Держаудитслужба звернулася до замовника із запитом про надання пояснення, чи отримав замовник своєчасно в паперовому вигляді документи від переможця процедури (як цього вимагала тендерна документація замовника).
Тому рекомендуємо замовникам двічі подумати перед тим, як встановлювати додаткову вимогу щодо надання переможцем документів за статтею 17 Закону безпосередньо замовникові.
Додатково стосовно даного питання рекомендуємо також ознайомитися зі статтею, яка вийшла друком у журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 7 (94) за липень 2019 року на стор. 31, в якій розглянуто Рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ № 7313-р/пк-пз від 20.07.2018. За текстом скарги замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону. Скаржник повідомляє, що всі документи, які підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону, скаржник завантажив до електронної системи ProZorro відповідно до строків, передбачених замовником. Одночасно, за побажанням замовника, ці документи були надіслані на його адресу кур’єрською поштою. Скаржник вважав, що не обов’язково виконувати умови замовника та вирішив, що достатньо завантажити документи переможця на майданчик, а коли вже вони надійдуть до замовника в паперовому вигляді — то це не важливо. Колегія підтримала сторону замовника та не задовольнила скаргу, оскільки переможець не виконав умов тендерної документації.
З вищенаведеної інформації можна дійти висновку, що переможець має виконувати вимоги, встановлені замовником: якщо документи від переможця на вимогу замовника мають бути надані в паперовому вигляді і завантажені в електронному, то і в першому, і в другому випадках переможець повинен виконати дані вимоги у строки, установлені замовником.
Для уникнення проблемних ситуацій рекомендую замовникам встановлювати вимогу завантаження документів тільки в електронну систему.
Чи може бути заборгованість у переможця?
Замовник може передбачити відсутність/наявність заборгованості, оскільки, згідно з ч. 2 статті 17 Закону , замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів).
Плани ProZorro щодо інтеграції з реєстром Державної фіскальної служби
Команда ProZorro інформує, що «наразі тривають роботи з інтеграції ProZorro з реєстром Державної фіскальної служби. Після завершення інтеграції учасникам не потрібно буде стояти в чергах за довідкою про відсутність заборгованості з податків та зборів або отримувати електронні довідки. Система витягатиме ці дані автоматично (за аналогією зі звітом з ЄДР). Наразі тестуємо, як швидко працівники ДФС зможуть обробляти запити. Доки ми не завершимо інтеграцію, всі процедури залишаються без змін. Як тільки ми все завершимо — відразу ж повідомимо про це. Зробимо черговий крок у зменшенні кількості паперових довідок».