Нові правила підтвердження учасниками закупівель публічної інформації про себе
Як було до 18.04.2020 включно
Згідно з частиною 3 статті 17 та пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону про публічні закупівлі (у редакції до 19.04.2020), замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на вебпорталі Уповноваженого органу.
Отже, за попередньою редакцією Закону замовник не мав права вимагати в учасників підтвердження лише тієї інформації, що містилася у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та перелік яких щороку, коли вчасно, а коли із запізненням, Мінекономіки у формі листа оприлюднювало на своїй вебсторінці. Це правило застосовували виключно в аспекті підтвердження відсутності підстав, передбачених статтею 17 Закону. Якщо інформація з переліком від Мінекономіки запізнювалася, то в закупівлях починався хаос: хтось послуговувався торішньою інформацією, а хтось починав вимагати довідки / витяги і з тих реєстрів, що значилися в раніше оприлюднених Мінекономіки переліках.
Як стало з 19.04.2020
Нова редакція Закону суттєво розширила можливості та обов’язки замовника самостійно перевіряти інформацію, надану учасниками. Відтепер, згідно з частиною 5 статті 17 Закону, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. До речі, ця норма відтворена в новій редакції Закону тричі, однак звучить щоразу по-різному. Як кажуть, шукаймо відмінності:
| Частина 5 статті 17 Закону | Пункт 2 частини 2 статті 22 Закону | Частина 4 статті 22 Закону |
| 5. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель | 2) …Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним | 4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним |
Як бачимо, у статті 22 Закону не згадали про публічну інформацію, що є доступною в електронній системі закупівель. Водночас пункт 2 частини 2 статті 22 Закону стосується лише підтвердження вимог за статтями 16 та 17 Закону, а от у частині 4 статті 22 Закону йдеться про «відповідність вимогам тендерної документації». Складно сказати, чи це продуманий законотворчий хід для полегшення життя учасникам закупівель, чи просто упущення законотворців, проте в підсумку маємо принципову відмінність між старою та новою редакціями Закону: згідно з частиною 4 статті 22 нової редакції Закону з 19.04.2020 правило «не вимагаю те, що можу побачити і сам» застосовують не лише щодо підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених статтею 17 Закону, але і щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації!
І оскільки виконанню підлягають усі норми Закону, а не лише ті, що розташовані в зручніших статтях, то робимо висновок, що в закупівлях, оголошених починаючи з 19.04.2020, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, яка відповідає принаймні одній з таких ознак:
- або оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» — стосовно будь-яких вимог тендерної документації, у тому числі за статтями 16 та 17 Закону;
- або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, — стосовно будь-яких вимог тендерної документації, у тому числі за статтями 16 та 17 Закону;
- або є доступною в електронній системі закупівель — лише стосовно вимог статті 17 Закону.
Мінекономіки більше не складає перелік відкритих реєстрів
Почнемо з реєстрів як найбільш знайомого закупівельникам явища. Нова редакція Закону про публічні закупівлі вже не містить обов’язку Мінекономіки щороку складати та повідомляти громадськості перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним. Відтепер це завдання цілком лягає на плечі самих замовників.
Заради справедливості відзначимо: сам Уповноважений орган ніколи справжнього переліку не складав, а лише сяк-так узагальнював інформацію від інших органів влади, часто просто оприлюднюючи відповіді таких органів на власні запити. Окрім того, єдині державні реєстри створюють не щодня, тож зміни в напрацьованому механізмі відбудуться нешвидко.
Реєстри єдині, державні та єдині державні
Як відомо, Мінекономіки ніколи не обтяжувало себе складанням дійсного переліку єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, для цілей застосування статті 17 Закону про публічні закупівлі (у редакції до 19.04.2020), обмежуючись оприлюдненням для зацікавленої громадськості листів від інших органів. А ці органи вже що написали, те написали.
У публічній сфері реєстри бувають «єдиними», бувають «державними», а бувають — «єдиними державними». У Законі про публічні закупівлі в аспекті реєстрів до уваги беруть лише останні з названих, тобто реєстри, у назві яких одночасно є два слова: «єдиний державний». А таких в Україні понад півтора десятка, хоча при організації закупівель стануть у пригоді насамперед такі:
- Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;
- Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;
- Єдиний державний реєстр транспортних засобів (Головний сервісний центр МВС України та на Єдиний державний веб-порталі відкритих даних);
- Єдиний державний реєстр судових рішень;
- Єдиний державний реєстр нормативно-правових актів;
- Єдиний державний реєстр операторів поштового зв’язку.
Доступ до всіх цих реєстрів є вільним та безоплатним (хоча і не до всієї інформації, що в них міститься), хоча використання пошукових можливостей кожного з них має свої особливості, зокрема може бути вимога щодо ідентифікації запитувача чи застосування капчі для підтвердження того, що запитувач є людиною.
До речі, рішення Ради національної безпеки та оборони України про перелік осіб під санкціями згідно із Законом України «Про санкції», що вводять у дію укази Президента України, також є частиною законодавства і включені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів. А це означає, що, зважаючи на частину 5 статті 17 Закону про публічні закупівлі, замовник не має права вимагати від учасників закупівель документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 11 частини 1 статті 17 цього Закону. Така позиція висловлена і в листі Мінекономіки від 03.06.2020 № 3304-04/34835 «Про застосування статті 17 Закону».
Таким чином, за даними єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, замовник має можливість перевірити, зокрема, відсутність обставин, передбачених пунктами 2, 3, 8 (лише щодо резидентів України), 9 (лише щодо резидентів України) та 11 частини 1 статті 17 Закону про публічні закупівлі (у редакції з 19.04.2020).
Публічна інформація у формі відкритих даних
Згідно з частиною 1 статті 10-1 Закону України «Про доступ до публічної інформації», публічна інформація у формі відкритих даних — це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання. Розпорядники інформації зобов’язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на Єдиному державному вебпорталі відкритих даних та на своїх вебсайтах.
Згідно з абзацом 1 частини 4 статті 10-1 Закону України «Про доступ до публічної інформації», перелік наборів даних, що підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, вимоги до формату і структури таких наборів даних, періодичність їх оновлення визначає Кабінет Міністрів України. При цьому до такого переліку Кабінет Міністрів України обов’язково включає інформацію, доступ до якої у формі відкритих даних передбачено законом. Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, є додатком до Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, що затверджене Постановою Уряду від 21.10.2015 № 835 (далі — Перелік № 835 та Положення № 835 відповідно). Зауважимо, що відповідно до пункту 21 Положення № 835 оприлюднення набору даних передбачає можливість їх перегляду і завантаження безоплатно та без проведення додаткової реєстрації, ідентифікації, авторизації, проходження автоматизованого тесту для розрізнення користувачів чи інших обмежень. Окрім того, пунктом 9 Положення № 835 передбачено виключний перелік форматів, у яких має бути оприлюднена та чи інша інформація. Наприклад, формати DOC(X) чи PDF підходять лише для текстових даних і не годяться для структурованих даних (наприклад, таблиць).
У контексті публічних закупівель слід чітко розрізняти публічну інформацію, до якої є просто вільний та безоплатний доступ, та публічну інформацію у формі відкритих даних. Значний обсяг публічної інформації (тобто інформації, яку створюють публічні суб’єкти чи яка перебуває в їхньому володінні) є просто у вільному доступі. Тобто особа може зайти на певну вебсторінку і переглянути, зберегти певну інформацію. Однак «у формі відкритих даних» означає дотримання специфічної вимоги, а саме розміщення інформації в машиночитатному форматі — тобто у форматі, з яким може працювати машина, а не лише людина (абзац 5 пункту 2 Положення № 835). Якщо публічна інформація просто у вільному доступі, то замовник, як і будь-хто інший (наприклад, учасники закупівель, Держаудитслужба, зацікавлена громадськість тощо) має можливість та право цю інформацію зібрати, однак не зобов’язаний займатися цим збором самостійно, а отже — може вимагати надання інформації від учасників / переможців закупівель.Якщо публічна інформація у формі відкритих даних, то замовник зобов’язаний сам зібрати цю інформацію і не має права вимагати її від учасника / переможця закупівель.
Нагадаємо, що, згідно із Законом про публічні закупівлі, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації». Тобто одночасно повинні збігтися кілька умов: інформація є публічною; інформація дійсно була оприлюднена; інформація була оприлюднена у формі відкритих даних. Найпростіший спосіб зрозуміти, чи є інформація, доступна на вебсторінках органів влади, такою, що має бути оприлюднена у формі відкритих даних, — звіритися з Переліком № 835 та Порталом відкритих даних. Підкреслюємо: згідно з частиною 4 статті 22 Закону це правило поширюється не лише на підстави відмови в участі у процедурі закупівель, передбачені статтею 17 Закону, але і на будь-які інші вимоги тендерної документації. Як це працює — розглянемо на прикладах.
Приклад 1. За податківцями в Переліку № 835 закріплено 33 позиції, зокрема Реєстр платників податку на додану вартість, витяг з якого нерідко замовники вимагають надавати у складі тендерної пропозиції. Однак Реєстр платників ПДВ доступний у належному форматі на Єдиному державному вебпорталі відкритих даних за посиланням та через електронний кабінет платника податків за посиланням. Отже, Реєстр платників ПДВ оприлюднений у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», а відтак замовники не мають права вимагати витяги із цього реєстру в учасників закупівель.
Приклад 2. Рішення та рекомендації Антимонопольного комітету України, у тому числі щодо притягнення до відповідальності за спотворення результатів торгів, також оприлюднюють у формі відкритих даних згідно з Переліком № 835 за посиланням та за посиланням, а отже замовник не має права вимагати від учасників будь-якого документального підтвердження відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівель, яка передбачена пунктом 4 частини 1 статті 17 Закону про публічні закупівлі.
Приклад 3. Замовник має намір закупити послуги навчання з пожежної безпеки, а отже — повинен пересвідчитися, що потенційний контрагент (учасник процедури закупівель) має погоджену в установленому порядку програму навчання з питань пожежної безпеки (частина 7 статті 41 Кодексу цивільного захисту України). Згідно з Переліком № 835, Міністерство внутрішніх справ зобов’язане оприлюднювати у формі відкритих даних Перелік підприємств, установ, організацій України, які проводять навчання з питань пожежної безпеки. Проте пошук за назвою цього Переліку на Порталі відкритих даних жодного результату не дасть, а, приміром, Google у відповідь на той самий запит запропонує перейти на сторінку Державної служби надзвичайних ситуацій, де зазначений перелік у табличній формі доступний у PDF за посиланням. Проте відповідно до пункту 9 Положення № 835 структуровані дані (а будь-яка таблиця — це структуровані дані) не можуть завантажуватися у форматі PDF, бо це унеможливить їх машинну обробку. Отже, Перелік підприємств, установ, організацій України, які проводять навчання з питань пожежної безпеки, хоча і слід оприлюднювати у формі відкритих даних, однак насправді в такий спосіб оприлюднений не був. А отже замовник має законне право вимагати від учасників такої процедури закупівлі підтвердження факту погодження їхньої програми навчання з питань пожежної безпеки Державною службою надзвичайних ситуацій.
Приклад 4. Замовник закуповує послуги дитячих таборів та інших оздоровчих закладів, які, як відомо, підлягають реєстрації в Державному реєстрі дитячих закладів оздоровлення та відпочинку (далі — Реєстр). Своєю чергою названий Реєстр згідно з Переліком № 835 підлягає оприлюдненню у формі відкритих даних Міністерством соціальної політики. І Мінсоцполітики покладений обов’язок виконало: Реєстр доступний у належному форматі і на Єдиному державному вебпорталі відкритих даних за посиланням, і на вебсторінці Мінсоцполітики за посиланням. Отже, на підставі частини 4 статті 22 Закону про публічні закупівлі замовник не має права вимагати документального підтвердження включення відповідного учасника закупівель (дитячого оздоровчого закладу) до Реєстру, адже це — публічна інформація, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації».
Приклад 5. Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 17 Закону замовник відмовляє в участі у торгах учаснику процедури закупівлі, що визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрито ліквідаційну процедуру. Відповідна інформація стосовно резидентів України міститься в Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (далі — Реєстр про банкрутство), що згідно з Переліком № 835 підлягає оприлюдненню у формі відкритих даних. Реєстр про банкрутство дійсно оприлюднений у такий спосіб за адресою https://data.gov.ua/dataset/78531b7b-e0b1-489f-9924-64144faa7abd, а також доступ до Реєстру про банкрутсво можливий через Кабінет електронних сервісів (потребує ідентифікації користувача). Окрім того, відмітка про банкрутство відображається і в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Таким чином, замовник не має права вимагати від учасників-резидентів будь-якого документального підтвердження відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівель, яка передбачена пунктом 8 частини 1 статті 17 Закону про публічні закупівлі. А от ситуація з учасниками-нерезидентами цікавіша. У листі Мінекономіки від 03.06.2020 № 3304-04/34835 «Про застосування статті 17 Закону» не міститься вказівки щодо особливостей застосування пункту 8 частини 1 статті 17 Закону відносно нерезидентів, а натомість просто зроблено висновок, що замовник не вимагає ні в учасників, ні в переможців жодних документів за цим пунктом і самостійно перевіряє відсутність відповідних підстав у Реєстрі про банкрутство. Проте очевидно, що український реєстр не може містити інформацію про нерезидентів, а принцип недискримінації та рівності учасників вимагає, щоб усі були на рівних умовах. Інакше кажучи, банкрутів не допускають до участі в закупівлях, незалежно від країни їх резиденції. А відтак вважаємо, що замовникам слід передбачати в тендерній документації обов’язок учасників-нерезидентів надавати документальне підтвердження відсутності підстав для відхилення їхніх тендерних пропозицій на підставі пункту 8 частини 1 статті 17 Закону у формі згідно із законодавством країни резиденції з додаванням відповідної пояснювальної записки / довідки.
Публічна інформація, доступна в електронній системі закупівель
Згідно з частиною 5 статті 17 Закону, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Звертаємо увагу читачів, що це правило діє лише в контексті статті 17 Закону, тобто лише в питанні документального підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі. При цьому станом на червень 2020 року це правило стосується лише одного різновиду інформації, а саме інформації про відсутність / наявність заборгованості перед бюджетами зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) стосовно переможця торгів — резидента України. Нагадаємо, що з кінця минулого року в електронній системі закупівель реалізовано функцію автоматичного формування довідки фіскальних (податкових) органів про відсутність / наявність згаданої заборгованості відповідно до спільного наказу Мінекономрозвитку та Мінфіну від 17.01.2018 № 37/11, зареєстрованого в Мін’юсті 05.02.2018 за № 139/3159, яким затверджено Порядок взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі.
Детальніше про документальне підтвердження відсутності заборгованості перед бюджетами зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) читайте в статті «Підтверджуємо відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) після 19.04.2020» на поралі RADNUK.COM.UA
Довідки довільної форми за статтею 17 Закону: бути чи не бути?
Як до 19.04.2020, так і після цієї дати, згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону, у тендерній документації має бути зазначено, зокрема, підстави, установлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
За часів дії попередньої редакції Закону про публічні закупівлі відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених статтею 17 Закону, підтверджувалася довідкою довільної форми. Ця практика ґрунтувалася на частині 3 статті 17 Закону в редакції до 19.04.2020, згідно з якою замовник у тендерній документації мав зазначити, що інформацію про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надають у довільній формі. До 19.04.2020 стаття 17 Закону налічувала 10 обов’язкових та 1 факультативну підстави для відмови в участі у процедурі закупівель, і відсутність їх усіх на стадії подачі тендерних пропозицій просто декларували довідкою довільної форми. Підтвердні документи вимагали лише від переможця, причому лише за 4 з 11 позицій (а саме пункти 5, 6 і 10 частини 1 та частина 2 статті 17 Закону), бо щодо решти позицій інформація або містилася в державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або ж її документальне підтвердження неможливо було надати.
З 19.04.2020 алгоритм дещо змінився. Відтепер стаття 17 Закону про публічні закупівлі містить 13 обов’язкових підстав (частина 1 цієї статті) та 1 факультативну (частина 2 цієї статті) підставу для відмови в участі у процедурі закупівель. При цьому на відміну від попередньої редакції Закону про публічні закупівлі у закупівлях, оголошених починаючи з 19.04.2020, наявність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), є не факультативною, а обов’язковою підставою для відхилення пропозиції учасника (пункт 13 частини 1 статті 17 Закону).
У частині 3 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) немає згадки про надання інформації в довільній формі, а тому видається, що практика вимагати довідки в довільній формі щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівель мала б відійти в минуле. Тим паче, що ніякого змістового навантаження такі довідки в довільній формі не мають і завжди виконували виключно роль пастки, в яку потрапляли недосвідчені учасники закупівель: не додав довідку = вилетів з тендеру. Зауважимо однак, що Мінекономіки в листі від 03.06.2020 № 3304-04/34835 «Про застосування статті 17 Закону» на законодавчі зміни не зважило і пропонує замовникам, як і раніше, вимагати в учасників деякі довідки в довільній формі, стверджуючи таке: «Замовник встановлює вимогу у тендерній документації щодо необхідності підтвердження учасниками процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції відсутності підстав, встановлених пунктами 5, 6 12 і 13 частини першої та частиною 2 статті 17 Закону, при цьому підтвердження таких підстав може бути передбачене в довільній формі». У зазначеному листі Мінекономіки не міститься ані обґрунтування такої позиції, ані пояснення, як така позиція узгоджується із прямою вказівкою в частині 3 статті 17 Закону на те, що «учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті». Тож можна лише припустити, що причина — у недопрацьованому функціоналі електронної системи закупівель. Дослухатися до «узагальненої відповіді рекомендаційного характеру» (а саме такий статус має згаданий лист Мінекономіки від 03.06.2020 № 3304-04/34835 «Про застосування статті 17 Закону») і вимагати довідки довільної форми для підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону чи навпаки, не зважаючи на рекомендації Мінекономіки, послуговуватися частиною 3 статті 17 Закону та забути про довідки в довільній формі? Вибір залишається за замовником.
Відтепер за змістом статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) на етапі подання тендерних пропозицій учасники вчиняють так:
- або підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у закупівлі за декларативним принципом безпосередньо в електронній системі закупівель чи надають довідку в довільній формі (залежно від умови тендерної документації), підтверджуючи відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13, частини 1 та частиною 2* цієї статті. Нерезеденти додатково подають в довільній формі інформацію за п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону;
- або одразу надають підтвердний документ згідно з вимогами тендерної документації, підтверджуючи відсутність підстави, передбаченої пунктом 10** частини 1 цієї статті (крім нерезидентів);
- або взагалі нічого не роблять за окремими пунктами статті 17 Закону (не складають ніяких довідок, не ставлять жодних галочок) через пряму вказівку Закону щодо підстав, передбачених пунктами 1 і 7 частини 1 цієї статті (на підставі частини 4 статті 17 Закону), пунктами 2, 3, 8 (крім нерезидентів, тобто нерезиденти подають інформацію за пунктом 8 частини 1 статті 17 Закону на загальних підставах), 9 та 11 частини 1 цієї статті (ці відомості містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним), а також пунктом 4 частини 1 цієї статті (це публічна інформація у формі відкритих даних).
Разом з тим учасникам необхідно звертати увагу на підстави встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідним вимогам відповідно до умов тендерної документації.
*Про особливості застосування частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) читайте у статті «Відхилення тендерних пропозицій ненадійних учасників за новим Законом: бути чи не бути?» — журнал «Радник в сфері державних закупівель», випуск № 4 (103) за квітень 2020 року.
** У листі Мінекономіки від 03.06.2020 № 3304-04/34835 «Про застосування статті 17 Закону» міститься логічна помилка у питанні підтвердження учасниками відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції за пунктом 10 частини 1 статті 17 Закону. Так, у тексті листа вказано, що підтвердження в учасників не вимагають, а в таблиці, доданій до листа, вказано, що учасники надають копію антикорупційної програми або копію наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми. Насправді ж, оскільки вимоги пункту 10 частини 1 статті 17 Закону поширюються лише на резидентів України, і при цьому підставою для відмови в участі у тендері за цим пунктом є відсутність «антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом)», учасники-резиденти торгів, що перевищують названий ціновий поріг, повинні надати у складі тендерної пропозиції одночасно два документи: і копію антикорупційної програми, і копію наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми. До речі, відповідно до частини 7 статті 17 Закону у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, то замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті. Отже, усі правила стосовно подання інформації та документів, що ми виклали вище, стосуються не лише самого учасника, але і заявлених ними субпідрядників (за умови, що участь кожного субпідрядника у виконанні майбутнього договору про закупівлю становить не менше 20 %).
Виняток становить лише підтвердження відсутності податкових боргів: оскільки стосовно потенційних субпідрядників-резидентів в електронній системі закупівель довідки про відсутність податкових боргів автоматично не формуються, то такі довідки переможець процедури закупівлі повинен надати в загальному порядку в межах 10-денного строку з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Також звертаємо увагу, що у статті «Підтверджуємо відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) після 19.04.2020» ми підкреслювали:
«На наш погляд, оскільки, згідно із частиною 3 статті 17 Закону, спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених, зокрема, пунктом 13 частини 1 цієї статті, визначає замовник для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через ЕСЗ, то довідки про відсутність податкових боргів у майбутніх субпідрядників має подавати саме переможець процедури закупівлі, а не її учасник. Зауважимо однак, що існує протилежна думка: деякі фахівці вважають, що надати довідку про відсутність податкових боргів у своїх субпідрядників, які залучатимуться більш ніж на 20 відсотків, учасник повинен не після визнання його переможцем, а заздалегідь — разом з іншими документами тендерної пропозиції. Слід однак зважати, що підготовка довідок про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) вимагає певного часу, тож необхідність подання їх у складі тендерної пропозиції щонайменше поставить учасників з такими субпідрядниками у невигідне становище порівняно з тими учасниками, які будуть звільнені від цього обов’язку.
Яку позицію сприйме практика — покаже час. Наразі, зважаючи на позицію, висловлену в листі Мінекономіки від 03.06.2020 № 3304-04/34835 «Про застосування статті 17 Закону», радимо замовникам встановлювати в тендерній документації вимогу про надання учасниками у складі тендерної пропозиції стосовно субпідрядників, що будуть залучені в обсязі не менше ніж 20 % від вартості договору про закупівлю, підтвердження про відсутність підстав, передбачених частиною 1 статті 17 Закону, у довільній формі, а вже від переможця закупівель вимагати стосовно згаданих субпідрядників (незалежно від країни їх резиденції) довідку відповідного органу про відсутність боргів перед бюджетом».
І кілька слів про документи переможця
Відповідно до частини 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи в результаті оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Не слід однак забувати, що в частині 5 цієї ж статті 17 Закону міститься правило, яке ми умовно називаємо «не вимагай того, що можеш побачити і сам» і яке ми детально розглядали в цьому дописі. Окрім того, згідно з частиною 3 статті 17 Закону, спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначає замовник для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Тобто частину 6 статті 17 Закону слід читати приблизно так: «Переможець завантажує в електронну систему закупівель визначені замовником документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону, за умови, що інформація про відсутність цих підстав не є публічною і водночас такою, що або оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або є доступною в електронній системі закупівель».
Таким чином, переможець відповідно до статті 17 Закону про публічні закупівлі протягом 10 календарних днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю надає (виключно в результаті завантаження в електронну системі закупівель) документальне підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, що передбачені пунктами 5, 6 і 12, а учасники-нерезиденти також і пунктами 8 та 13 (бо щодо нерезидентів інформація за цими пунктами не буде відображатися ані в єдиних державних реєстрах України, ані в електронній системі закупівель) частини 1 статті 17 Закону. Окрім того, переможець-резидент України, стосовно якого в електронній системі закупівель буде сформована довідка (квитанція) про наявність заборгованості перед бюджетом, у вказаний строк має надати або рішення податкового органу та договір з ним про розстрочення (відстрочення) податкових боргів, або нову, сформовану більш пізньою датою, довідку з податкової служби про відсутність податкової заборгованості.
Детальніше про алгоритм дій на випадок формування в електронній системі закупівель довідки про наявність податкового боргу читайте у статті «Підтверджуємо відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) після 19.04.2020» на порталі RADNUK.COM.UA.
Що стосується частини 2 статті 17 Закону, то поки що про її існування можна забути. Річ у тім, що для правомірного застосування частини 2 статті 17 Закону мають одночасно виконувати та бути документально підтвердженими такі умови: між цим учасником (переможцем) та цим замовником вже було укладено договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі, розпочатої (оголошеної) не раніше 19.04.2020; такий договір був достроково розірваний у зв’язку з неналежним виконанням зобов’язань учасником; до учасника було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків. Очевидно, що багаж невиконаних договорів, що можуть бути взяті до уваги для цілей застосування частини 2 статті 17 Закону, з’явиться в замовників ще не скоро, але у вже згаданому листі Мінекономіки від 03.06.2020 № 3304-04/34835 «Про застосування статті 17 Закону» для підтвердження відсутності підстави учасник надає в довільній формі інформацію по частині 2 статті 17 Закону, а щодо переможця Мінекономіки залишає це питання на розсуд замовника.
Для Вашої зручності далі ми підготували «Таблицю з прикладами встановлення вимог статті 17 Закону про публічні закупівлі для резидентів та нерезидентів».
Узагальнену інформацію щодо ст. 17 нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» читайте на порталі RАDNUK.COM.UA у статтях: