Замовник у рамках однієї закупівлі отримує від одного учасника більше однієї тендерної пропозиції / пропозиції. Як таке можливо? Чи має учасник право подати більше однієї тендерної пропозиції / пропозиції та якими мають бути дії замовника в такій ситуації? Наведемо приклади та детально розповімо про це в даній статті.
Доволі часто замовники зіштовхуються з проблемою подання для участі в закупівлі декількох тендерних пропозицій / пропозицій від одного учасника. У результаті цього в електронній системі закупівель ProZorro в реєстрі тендерних пропозицій такий учасник відображається два і більше рази, а самому замовникові за результатами аукціону на розгляд приходить той самий учасник декілька разів поспіль.
Ще одна розповсюджена проблема — отримання від учасника декількох варіантів предмета закупівлі на вибір у складі однієї тендерної пропозиції / пропозиції. Припустімо, що замовник оголосив відкриті торги на закупівлю принтера Canon. На вимогу статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) специфікація замовника містить обґрунтування та вираз «або еквівалент». Учасник у складі своєї тендерної пропозиції подає замовникові декілька принтерів, серед яких і принтер Canon.
Як у першому, так і в другому випадку такими діями учасник порушує вимогу Закону, де зазначено, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію / пропозицію, у тому числі до визначеної в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота). Але спочатку визначимо нормативно-правову базу щодо цих питань.
Що каже Закон?
Обидві описані ситуації мають спільний корінь проблеми, і полягає він у діях постачальників, які не узгоджуються з вимогами Закону. Розглянемо ці ситуації детальніше.
Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави й територіальної громади і має на меті, зокрема, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвиток добросовісної конкуренції.
Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає економічну конкуренцію як змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, унаслідок чого, зокрема, споживачі, суб’єкти господарювання, мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями.
Стаття 4 Закону чітко встановлює принципи, за якими мають відбуватися закупівлі, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Дані принципи здійснення закупівель стосуються всіх суб’єктів, задіяних у процесі закупівель, а не лише замовника. Тому кожна зі сторін, у тому числі й учасники, які бажають брати участь в закупівлях для державних потреб або потреб територіальних громад, повинні їх дотримуватись.
У статті 26 Закону встановлено вимоги до порядку подання тендерних пропозицій. Так, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах.
Водночас Закон в імперативній формі установлює, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію / пропозицію, у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).
Отримана тендерна пропозиція / пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій / пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції / пропозиції, а саме:
- унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;
- найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань;
- дата та час подання тендерної пропозиції / пропозиції.
Крім того, Закон визначає порядок проведення електронного аукціону, який полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін. При цьому для проведення електронного аукціону ціни / приведені ціни всіх тендерних пропозицій / пропозицій з’являються в електронній системі закупівель від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною є найвища ціна / приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону з’являється нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону.
Якщо учасники подали тендерні пропозиції / пропозиції з однаковим значенням ціни / приведеної ціни, то першим в електронному аукціоні пониження ціни здійснюватиме учасник, який подав свою тендерну пропозицію / пропозицію пізніше за інших учасників з аналогічним значенням ціни тендерної пропозиції / пропозиції.
Також учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну / приведену ціну своєї тендерної пропозиції / пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни / приведеної ціни.
Тож можна дійти висновку, що учасник, який подав більше однієї тендерної пропозиції / пропозиції через різні електронні майданчики на ті ж самі торги, своїми діями фактично порушує вимоги Закону, нівелюючи можливість забезпечення добросовісної конкуренції та забезпечення перебігу аукціону у встановленому законодавством порядку.
Дії замовника у разі отримання двох тендерних пропозицій від одного учасника
Звернемось до статті 31 Закону, яка встановлює підстави для відхилення тендерних пропозицій. Чинна редакція Закону розрізняє три типи підстав, за наявності яких тендерна пропозиція відхиляється. Перший стосується учасника, другий — тендерної пропозиції, третій — уже переможця процедури. Розглянемо лише ті підстави, які фактично стосуються можливості відхилення учасника тендеру у випадку подання декількох пропозицій.
Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
При цьому статтею 22 Закону встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема як інструкція з підготовки тендерних пропозицій, та передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Важливо! Готуючи тендерну документацію, керуючись вимогою Закону, слід зазначити про те, що кожен учасник має право подати тільки однутендерну пропозицію.
Крім того, якщо замовник готував тендерну документацію, керуючись формою Примірної тендерної документації, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680, то дана вимога передбачена у розділі «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» в графі «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції».
У такому разі замовник матиме об’єктивну підставу для відхилення тендерних пропозицій учасника, який, порушуючи вимоги Закону, подав більше однієї тендерної пропозиції на тендер, оскільки такі тендерні пропозиції, подані тим самим учасником, не відповідатимуть вимозі, установленій у тендерній документації та Законі.
Отже, у даному випадку підставою для відхилення є пункт 1 частини 1 статті 31 Закону, а саме: підстава, коли замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Якщо ж тендерна документація не містила такої вимоги або обидві наявні тендерні пропозиції подав той самий учасник, то замовник має відмінити такий тендер, оскільки статтею 32 Закону встановлено, що замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Дії замовника у разі отримання двох пропозицій від одного учасника у спрощеній закупівлі
Відповідно до частини 3 статті 14 Закону, зокрема, в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація. Тобто аналогічно з процедурами закупівель, замовнику в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі або у вимогах до такої закупівлі обов’язково слід зазначати, що учасник може подати лише одну пропозицію. Тільки за такої умови у замовника будуть правові підставі для відхилення, а саме: керуючись пунктом 1 частини 13 статті 14 Закону, замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.
Ситуація, за якої в одній тендерній пропозиції де-факто декілька тендерних пропозицій по суті, подібна з першою
У статті 22 Закону сказано, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби — плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною 4 статті 5 Закону. Також має міститись інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).
Водночас стаття 23 Закону встановлює та конкретизує вимоги і до технічних специфікацій, маркування, сертифікатів, протоколів випробувань та інших засобів підтвердження відповідності.
Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.
У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».
Якщо в тендерній документації з об’єктивних обґрунтованих причин вичерпний опис характеристик скласти неможливо та містяться конкретні посилання і до посилання додається вираз «або еквівалент», то тендерна пропозиція має містити єдине конкретне найменування товару, який пропонує придбати учасник, та саме його характеристики. Отже, тендерна пропозиція може містити лише один варіантзапропонованого товару.
Усе про застосування виразу «або еквівалент» читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Еквівалент чи аналог: що краще та як правильно прописати в закупівлі».
При цьому договір про закупівлю укладають відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з огляду на особливості, визначені цим Законом.
Так, статтею 180 Господарського кодексу України встановлено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Крім того, стаття 41 Закону вимагає відповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця. І при цьому встановлює, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених Законом.
Тому у тендерній документації та проєкті договору про закупівлю слід зрозуміло формулювати вимоги, які дають пояснення учаснику, що має бути запропоновано конкретний предмет та подано єдину тендерну пропозицію (як за кількістю, так і по суті).
Висновки
Коли тендерна пропозиція / пропозиція учасника містить декілька найменувань на вибір, то вона юридично не відповідає вимогам замовника й унеможливлює укладення в подальшому договору про закупівлю, який повинен однозначно містити конкретне найменування товару і його характеристики (технічні та якісні), які були вказані в тендерній пропозиції / пропозиції.
Аналогічно й у випадку подання тим же учасником на закупівлю декількох тендерних пропозицій / пропозицій — такі дії учасника не відповідатимуть вимогам замовника.
У зв’язку з цим замовникові доцільно завчасно проводити з потенційними учасниками попередні ринкові консультації та звертати особливу увагу на необхідність дотримання вимог Закону й тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, оскільки в іншому випадку можлива ситуація, коли, незважаючи на найнижчу ціну, тендерна пропозиція / пропозиція буде відхилена згідно з вимогами Закону.
Ще більше інформації знайдете на порталі RADNUK.COM.UA в публікації «Нотатки закупівельника: щодо змісту тендерної документації».
Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: Як підготувати тендерну пропозицію