Контроль у сфері публічних закупівель в Україні здійснюють два органи. За внутрішній фінансовий контроль відповідає Державна аудиторська служба України, а за зовнішній — Рахункова палата України.
Стати об’єктом аудиту з боку Рахункової палати України загрожує лише тим замовникам, що використовують кошти державного бюджету (стаття 13 Закону України «Про Рахункову плату»).
А от з Держаудитслужбою рано чи пізно доведеться зіткнутися кожному замовнику публічних закупівель, незалежно від того, за рахунок яких коштів він проводить свої закупівлі. Учасники публічних закупівель також мають усі шанси познайомитися з державними аудиторами в рамках зустрічних звірок під час проведення перевірки публічних закупівель, інспектування (ревізії) чи державного фінансового аудиту.
Держаудитслужба проводить комплексні заходи контролю — інспектування (ревізія) та державний фінансовий аудит, а також вузькопрофільні — лише щодо публічних закупівель у вигляді моніторингу та перевірки публічних закупівель. Моніторинг здійснюється в режимі онлайн відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а от перевірка закупівель — це вже очна явка аудиторів на об’єкт перевірки (до замовника). Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (далі — Порядок № 631), а наприкінці 2020 року цей нормативно-правовий акт зазнав ряд змін, насамперед у частині реалізації повноважень державних аудиторів на отримання інформації (зокрема, персональних даних), документів та матеріалів.
Тож у цій статті ми розповімо, які права мають державні аудитори щодо отримання інформації, у тому числі пояснень, документів та матеріалів у рамках перевірки публічних закупівель, які обов’язки замовника (і не тільки замовника) їм кореспондують і що буде за невиконання цих обов’язків.
1. Чи мають право державні аудитори вимагати пояснення з питань, які виникають під час проведення перевірки закупівель у працівників замовника? Чи встановлено законодавчо строк для надання пояснень?
Так, відповідно до пункту 24 Порядку № 631 для здійснення на належному рівні контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю мають право одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб замовників письмові пояснення з питань, які виникають під час проведення перевірки закупівель.
Зверніть увагу: пояснення можуть бути запитані лише від службових та / або матеріально відповідальних осіб замовників. Тобто запит про надання пояснень з переліком питань адресують не замовнику, а конкретному працівнику з числа службових (див. статтю 18 Кримінального кодексу України) чи матеріально відповідальних (див. статтю 135-1 Кодексу законів про працю України) осіб.
Законодавством не встановлено ані мінімального, ані максимального, ані якогось фіксованого строку для надання пояснень. На практиці такий строк визначається безпосередньо аудиторами в запиті про надання пояснень. Якщо ви бажаєте надати пояснення, то це слід зробити до затвердження акта перевірки, крайній строк — надати разом із запереченнями на акт перевірки. У протилежному випадку такі пояснення просто не будуть враховані й на результати перевірки вже не вплинуть.
2. Чи зобов’язані службові та / або матеріально-відповідальні особи замовника надавати пояснення відповідно до поставлених державними аудиторами питань? Чи існує відповідальність за відмову надавати пояснення державним аудиторам під час перевірки?
Так, зобов’язані, але за відмову нічого нікому не буде.
Уже згаданий пункт 24 Порядку № 631 надає право державним аудиторам не просто запитувати, але й одержувати письмові пояснення від службових і матеріально відповідальних осіб замовників. Цьому праву кореспондує обов’язок згаданих працівників замовника надавати відповідні пояснення. Однак такий обов’язок не підкріплений санкцією за його невиконання.
Відповідно до частини 1 статті 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Будь-яке питання, поставлене державними аудиторами, можна розцінювати як таке, що вимагає надати пояснення саме «щодо себе», бо ж якби це питання не стосувалося конкретної особи, то його поставили б комусь іншому!
Таким чином, будь-який працівник замовника, що отримає під час перевірки публічних закупівель вимогу про надання пояснень, має право відмовитися надавати такі пояснення, посилаючись на частину 1 статті 63 Конституції України, норми якої мають пряму дію.
Відмовитися надавати пояснення можна в будь-який спосіб: коротко написати «Відмовляюся від пояснень» на переліку отриманих питань або ж роз’яснити аудиторам свою позицію на кількох сторінках, або просто проігнорувати отриманий запит — результат буде однаковий: факт відмови зафіксують в акті перевірки, однак ані адміністративного штрафу, ані дисциплінарної догани чи будь-якого іншого покарання за це бути не може.
3. Державні аудитори вимагають у замовника надати інформацію, документи і матеріали, потрібні для проведення перевірки. У які строки такі документи мають бути надані? Яка відповідальність за відмову надати запитуване?
Пунктом 24 Порядку № 631 посадовим особам Держаудитслужби надано також право одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб — підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на орган державного фінансового контролю завдань. Це положення дублює пункт 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Зверніть увагу: у цьому випадку запит адресується саме замовнику як юридичній особі, а не персонально комусь із працівників замовника. Окрім того, такий запит може бути адресований і іншим, окрім замовника, особам, насамперед учасникам та переможцям спрощених закупівель / процедур закупівель.
Строки надання таких документів, матеріалів та інформації законодавчо не визначені й на практиці встановлюються самими державними аудиторами у відповідних запитах. Відмова надавати запитуване, у тому числі ігнорування запиту, відмова від його отримання, надання документів лише частково, а також несвоєчасне надання запитуваного може бути розцінено як перешкоджання у проведенні перевірки, за що статтею 164-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП) передбачено накладення штрафу від 8 до 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 136 грн до 255 грн) на відповідальних посадових осіб замовника (іншого адресата запиту державних аудиторів).
Окремо слід звернути увагу на можливість, а точніше на неможливість, притягнення до відповідальності за ненадання інформації, документів та матеріалів під час перевірки публічних закупівель за частиною 1 статті 164-14 КУпАП. Зазначена норма містить з десяток різних складів правопорушень, один із яких дослівно звучить так: «ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом».
За це правопорушення передбачено накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700 грн). За цією нормою органи Держаудитслужби і протоколи про адміністративні правопорушення складають, і самі ж накладають штрафи, а строк притягнення до відповідальності складає 2 місяці з дня вчинення правопорушення (частина 1 статті 38 КУпАП).
Зрозуміло, що штраф у розмірі 1 700 грн з точки зору державних аудиторів привабливіший, аніж штраф у розмірі 136–255 грн. Однак підстав для застосування частини 1 статті 164-14 КУпАП у разі ненадання інформації, документів і матеріалів, потрібних для проведення перевірки публічних закупівель, немає. І ось чому.
По-перше, назва статті 164-14 КУпАП — «Порушення законодавства про закупівлі». Відповідно до частини 4 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюються виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Порядок № 631 не є частиною законодавства про закупівлі, він прийнятий на виконання Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», про що прямо зазначено в тексті постанови Уряду від 01.08.2013 № 631, і в частині повноважень на отримання інформації, документів та матеріалів Порядок № 631 дублює положення саме зазначеного Закону, а не Закону України «Про публічні закупівлі».
По-друге, у питанні притягнення до адміністративної відповідальності, як і в цілому в питаннях взаємодії між особою і державою, підлягає застосуванню принцип in dubio pro tributario (пріоритет із найбільш сприятливим для особи тлумаченням норми права). Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.11.2018 у справі № 812/292/18, норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи (а не на користь держави). З цього слідує: якщо допустити, що одна й та сама дія / бездіяльність особи може бути кваліфікована за двома різними статтями КУпАП, то обрана має бути та стаття, що передбачає м’якшу санкцію (менший штраф), а отже, є більш сприятливою для порушника.
4. У які строки має надаватися інформація про персональні дані керівника замовника, голови та членів тендерного комітету чи уповноваженої особи? Яка відповідальність за ненадання цієї інформації?
Порядок № 631 надає посадовим особам органів Держаудитслужби право одержувати на письмовий запит в установленому законодавством про захист персональних даних порядку в керівника замовника, голови та членів тендерного комітету чи уповноваженої особи їх персональні дані (дату народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків, серію та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідному контролюючому органу і мають відмітку в паспорті), адресу проживання (перебування), реєстрації) та інші дані, необхідні для складення протоколу про адміністративне правопорушення.
Зверніть увагу: за змістом абзацу 4 пункту 24 Порядку № 631 такий запит має бути адресований безпосередньо власнику персональних даних, який на момент запиту обіймає відповідну посаду (наприклад, уповноваженій особі) чи виконує відповідні обов’язки (наприклад, голови тендерного комітету).
Персональні дані аудитори можуть використати як для складення протоколу за будь-якою частиною статті 164-14 КУпАП, так і для звіряння в майбутньому наданих їм персональних даних з тими, що відображені в електронній системі закупівель. Нагадаємо, що внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення в разі їх зміни тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від 1 500 до 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 000–51 000 грн).
Разом з тим Порядок № 631 не визначає чітко строк, протягом якого в рамках перевірки публічних закупівель має бути надана запитувана інформація про персональні дані. Як правило, строк визначають самі аудитори у відповідному запиті.
У питанні отримання персональних даних Держаудитслужба також має одні лише права на отримання інформації, не підкріплені реальною відповідальністю осіб, які відмовляться цю інформацію надавати. Максимум, на що потягне відмова надати запитувані персональні дані — це штраф за статтею 164-2 КУпАП від 8 до 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 136 грн до 255 грн) на відповідальних посадових осіб замовника як за перешкоджання в проведенні перевірки.
Наостанок зауважимо: попри розмитість законодавства, яке не дає Держаудитслужбі на повну використовувати надані повноваження, ми не радимо замовникам бездумно займати позицію «глухої оборони», відмовляючись надавати будь-які пояснення чи документи. Слід усвідомити простий факт: шила в мішку не втримаєш, і так само не втримаєш у таємниці факти розтрати чи інших зловживань у сфері державних фінансів. Якщо замовник відчайдушно блокуватиме роботу перевіряльників, то справа дуже швидко може перейти в площину кримінального провадження, для порушення якого, а отже і здійснення слідчих дій (у тому числі організації вилучення (виїмки) документів і призначення судово-економічної експертизи), достатньо простого повідомлення на адресу правоохоронних органів.
Висновки
- Законодавство не містить конкретних строків надання інформації (у т. ч. персональних даних), документів та матеріалів на запит органів Держаудитслужби в рамках перевірки публічних закупівель, тому, як правило, такий строк встановлюють самі державні аудитори у своїх запитах.
- Будь-яка особа на підставі частини 1 статті 63 Конституції України має право відмовитися відповідати на будь-яке питання, поставлене їй особисто державними аудиторами (хоч усно, хоч письмово), без настання юридичної відповідальності за таку відмову.
- Ненадання інформації, матеріалів та документів (якщо тільки вони не стосуються особисто особи, яка отримала запит) у рамках перевірки публічних закупівель кваліфікується як перешкоджання у проведенні перевірки, за що статтею 164-2 КУпАП передбачено штраф у розмірі 136–255 грн.
Також озброюйтесь такою інформацією на порталі RADNUK.COM.UA:
- А вас аудитори зобов’язували припинити зобов’язання за договором про закупівлю?
- Помилки замовників при оскарженні висновків ДАСУ
- Чи законні зобов’язання аудиторів припинити господарські зобов’язання за договором?
- Для тих, хто хоче розібратися, як за індикаторами ризиків Держаудитслужба здійснює моніторинг
- Строки проведення моніторингу процедур закупівель
- Моніторинг спрощених закупівель та звітів — міф чи реальність?
- Тижневий БУМ. Тенденція моніторингу порушень в частині номенклатурних позицій