Ні Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), ні норми Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), не містять прямої вказівки, чи включати до очікуваної вартості предмета закупівлі ПДВ.
У матеріалі пропонуємо ознайомитися з висновками моніторингів Державної аудиторської служби України (далі — Держаудитслужба/ДАСУ) і дізнатися, які порушення встановлюють аудитори в частині зазначення вартості предмета закупівлі з ПДВ або без ПДВ.
Замовник оцінює цінові пропозиції без ПДВ для створення конкурентного середовища
Моніторинг UA-M-2023-03-06-000042, оголошення UA-2022-02-15-003193-c
Моніторингом встановлено, що в абзаці 8 «Примітка» пункту 1 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовник визначив: «Ціна, запропонована учасником у тендерній пропозиції, повинна враховувати всі затрати, пов’язані зі сплатою податків, обов’язкових платежів, страхування, витрати, пов’язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій, тощо згідно з запропонованими умовами поставки, відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України, з врахуванням особливостей, визначених Законом».
Водночас в абзацах 4–5 пункту 1 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовник зазначив: «Учасники закупівлі беруть участь в аукціоні з ціною без ПДВ. Для створення рівного конкурентного середовища під час проведення електронного аукціону використовуватимуться приведені ціни всіх учасників без ПДВ», що є недотриманням принципів здійснення публічних закупівель і не відповідає вимогам пункту 3 частини 1 статті 5 Закону, у якому зазначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами, як відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.
Коментар: з огляду на обставини цієї закупівлі спершу зазначимо, що замовникам у ТД варто зазначати вимоги недвозначно та, наприклад, якщо ви збираєтесь оцінювати всі ТП без ПДВ, то уникати в ТД формулювань щодо того, що ціна, запропонована учасником у тендерній пропозиції, повинна враховувати всі затрати, пов’язані зі сплатою податків, обов’язкових платежів.
Твердження аудиторів, що умова замовника про те, що участь в аукціоні відбувається з ціною без ПДВ порушує принципи публічних закупівель, а саме відкритість та прозорість, є дискусійним. Закон з урахуванням Особливостей не містить заборони встановлювати замовнику очікувану вартість закупівлі без ПДВ.
Зазначений висновок моніторингу був оскаржений у суді (рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.06.2023 у справі № 160/6141/23). Суд не погодився з позицією ДАСУ й задовольнив позов замовника.
Суд зазначає, що оцінка тендерних пропозицій учасників закупівлі в електронній системі закупівель здійснювалася без урахування розміру податку на додану вартість, оскільки учасники під час заповнення відповідних електронних полів в електронній системі закупівель (під час подання своєї тендерної пропозиції) зазначали загальну вартість без ПДВ.
Отже, для забезпечення виконання принципів на всіх стадіях проведення закупівлі та для створення рівного конкурентного середовища в оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем було зазначено в тендерній документації на закупівлю «Витратні матеріали в асортименті» (UА-2022-02-15-003193-с) очікувану вартість предмета закупівлі без ПДВ. У зв’язку з цим суд вважає, що твердження Держаудитслужби у висновку щодо порушення позивачем вимог пункту 3 частини 1 статті 5 Закону є безпідставним.
Ознайомтесь також із прикладом адміністративного позову про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Якщо до цінової пропозиції без ПДВ додати ПДВ, то ціна перевищує очікувану вартість з ПДВ
За результатами здійснення моніторингу зазначеної процедури закупівлі установлено, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2023-02-23-009899-a та пояснення замовника він визначив очікувану вартість предмета закупівлі на підставі кошторисної документації в розмірі 61 140 612,00 грн з ПДВ. Тобто вартість робіт — 50 950 510,00 грн без ПДВ і 10 190 102,00 грн — сума ПДВ.
Участь у торгах взяв один учасник ТОВ ВКФ «У», який у своїй ціновій пропозиції зазначив суму 59 149 495,14 грн без ПДВ, а в пункті 11 цінової пропозиції вказав, що не є платником ПДВ, а є платником єдиного податку 3 групи зі ставкою 2 % доходу.
З огляду на викладене учасник ТОВ ВКФ «У» подав свою цінову пропозицію в сумі 59 149 495,14 грн без ПДВ, яка перевищила очікувану вартість предмета закупівлі без урахування ПДВ на суму 8 198 985,14 грн (59 149 495,14 грн без ПДВ – 50 950 510,00 грн без ПДВ = 8 198 985,54 грн).
Замовник у роз’ясненнях на запит ДАСУ зазначає: «<…> наявні ознаки різного застосування органом фінансового контролю норм діючого законодавства під час проведення моніторингу схожих процедур закупівлі. Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-03-013235-a порушень не установлено. Тендерна документація містить положення про оцінку тендерних пропозицій на основі єдиного критерію — ціна, з урахуванням включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ), якщо учасник є платником ПДВ, інших податків та зборів, що передбачені чинним законодавством, які мають бути включені таким учасником до вартості товарів, робіт або послуг, а також положення про те, що ціна пропозиції, яка є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення цих відкритих торгів, буде відхилена Замовником відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 Особливостей.
Замовник визначив очікувану вартість предмета закупівлі на підставі експертного звіту та зведеного кошторисного розрахунку на роботи, які і є предметом цієї закупівлі. Очікувана вартість вказана з ПДВ та становила 37 211 180,00 грн. Тобто вартість робіт — 31 009 316,67 грн без ПДВ і 6 201 863,33 грн — сума ПДВ. Участь у торгах взяв один учасник (ТОВ), який у тендерній пропозиції зазначив, що перебуває на спрощеній системі оподаткування, є платником єдиного податку 3 групи (2 %).
З огляду на викладене учасник (переможець) подав свою цінову пропозицію в сумі 36 547 115,00 грн без ПДВ, яка, у свою чергу, перевищила очікувану вартість предмета закупівлі без урахування ПДВ на суму 5 537 798,33 грн (36 547 115,00 грн без ПДВ – 31 009 316,67 грн без ПДВ = 5 537 798,33 грн). За результатами закупівлі укладено договір на суму 36 547 115,00 грн без ПДВ.
Також не були виявлені порушення і під час моніторингу процедур закупівель UA-2022-12-15-008116-a (очікувана сума закупівлі — 58 000 000,00 грн з ПДВ, ціна пропозиції переможця — 58 000 000,00 грн без ПДВ); UA-2022-11-22-016947-a (очікувана сума закупівлі — 14 597 263,32 грн з ПДВ, ціна пропозиції переможця — 14 574 889,21 грн без ПДВ); UA-2022-12-31-000728-a (очікувана сума закупівлі — 70 362 492,00 грн з ПДВ, ціна пропозиції переможця — 69 368 398,00 грн без ПДВ) та UA-2022-12-30-000737-a (очікувана сума закупівлі — 30 000 000,00 грн з ПДВ, ціна пропозиції переможця — 30 000 000,00 грн без ПДВ).
На думку замовника, зміст висновку формує негативний прецедент, який може стати підставою для перегляду великої кількості рішень замовників про визначення переможця процедури закупівлі товарів / робіт / послуг, зокрема й тих, які приймалися замовником — Держаудитслужбою».
ДАСУ роз’яснення замовника до уваги не взяла та вважає, що замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ ВКФ «У», ціна якого перевищила очікувану вартість предмета закупівлі без урахування ПДВ, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, і уклав договір на суму 59 149 495,14 грн без ПДВ.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.
Ознайомтеся також з «Переліком корисних посилань щодо ПДВ в публічних закупівлях».
Коментар: як бачимо, практика аудиторів знову неоднозначна. У наведеному висновку аудитори прорахували очікувану вартість предмета закупівлі й визначили вартість без ПДВ, вартість ПДВ і вартість з ПДВ. При цьому було встановлено, що учасник-переможець, який не є платником ПДВ, запропонував цінову пропозицію без ПДВ, та якщо додати до його ціни ПДВ, то вартість його пропозиції перевищує очікувану вартість замовника з ПДВ. Замовник у роз’ясненнях навів висновки моніторингів з аналогічною ситуацією, але за наслідком яких порушень аудитори не встановили. Держаудитслужба не взяла до уваги роз’яснення замовника й зобов’язала розірвати договір. Наразі замовник оскаржує цей висновок у суді.
Таке саме порушення було виявлене під час моніторингу UA-M-2024-06-21-000063, оголошення UA-2024-03-11-010486-a. Замовник надав пояснення, у якому зазначив таке: «УО замовника, відповідно до наказу Мінекономіки України „Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі“ від 18.02.2020 № 275, здійснено розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі. Також нею було дотримано всіх вимог статті 28 Закону „Про публічні закупівлі“ щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій на основі критеріїв і методики оцінки, зазначеної у тендерній документації. Очікувану вартість виду предмета закупівлі — конкретно послуги — УО визначає на етапі планування закупівлі й керується положенням статті 5 Закону.
При цьому в ТД замовника зазначено: „найбільш економічно вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (у тому числі податку на додану вартість (ПДВ)), у разі якщо учасник не є платником ПДВ, а також без ПДВ — якщо предмет закупівлі не оподатковується. Тобто замовник визначає переможця аукціону саме за ціною без ПДВ, що тим самим дає йому можливість (замовнику, який є платником ПДВ) вибрати дійсно найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію).
Тобто УО в жодному разі не компетентна щодо визначення факту системи оподаткування відповідного типу предмета закупівлі, у даному випадку послуги. Отже, можна сказати, що учасник-переможець може перебувати на будь-якій системі оподаткування, навіть якщо він не є платником ПДВ, це не означає, що в його тендерній ціновій пропозиції не враховано частково ПДВ, так як усі матеріали для надання вищезгаданих послуг, починаючи з посівного матеріалу, інвентарю для покосу газонів, придбання засобів від шкідників, тощо закінчуючи системою поливу при закупівлі, ним (незалежно, чи товари були закуплені в Україні із заводу виробника, чи завезені із-за кордону) відпускаються з ПДВ, тобто загалом ці послуги вже враховано (ПДВ)»
Аудитори так само не беруть до уваги пояснення замовника та зобов’язують замовника розірвати договір.
Отже, якщо вашою тендерною документацією передбачено, що «найбільш економічно вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (у тому числі податку на додану вартість (ПДВ)), у разі якщо учасник є платником ПДВ, або без ПДВ — у разі, якщо учасник не є платником ПДВ, а також без ПДВ — якщо предмет закупівлі не оподатковується, відповідно, замовник приймає до розгляду тендерну пропозицію учасника з огляду на очікувану вартість предмета закупівлі з урахуванням та/або без врахування податку на додану вартість», то при розгляді переможця зверніть увагу на його ціну, і якщо вона подана без ПДВ, то, на думку деяких аудиторів, така ціна не може бути вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі без ПДВ. В інакшому випадку замовник має мати обґрунтування своєї позиції, адже в разі перевірки аудитори можуть встановити порушення та зобов’язати розірвати договір.
Варто зауважити, що рішення щодо (не)включення податкової ставки ПДВ до очікуваної вартості предмета закупівлі замовник приймає самостійно. Нагадаємо: у статті «Податок на додану вартість у складі (очікуваної) вартості предмета закупівлі: включати чи ні?» автор доходить висновку, що, якщо предметом закупівлі є товар / послуга, що або не є об’єктом оподаткування ПДВ (стаття 196 ПКУ), або оподатковується за нульовою ставкою (стаття 195 ПКУ), або звільнений від оподаткування ПДВ на постійній основі (стаття 197 ПКУ), або тимчасово звільнений від оподаткування ПДВ і при цьому, відповідно до умов майбутньої закупівлі (у разі, якщо оплата здійснюватиметься за бюджетні кошти), оплата планується в рамках строку дії податкової пільги, то вартість такого товару / послуги, а отже й очікувана вартість предмета закупівлі, і ціна договору про закупівлю / договору, укладеного без використання електронної системи закупівель, мають встановлюватися без ПДВ.
Використовуйте також шпаргалку щодо товарів, робіт або послуг, які звільняються від оподаткування (ПДВ) або оподатковуються за нульовою ставкою. Нагадаємо, що на порталі є книга «Моніторинг публічних закупівель у 2025 році» — збірник висновків моніторингу закупівель з практичними порадами та доцільними рекомендаціями:
