Питання від читача
— Добрий день! Прохання – надати консультацію щодо питання, яке стосується моніторингу закупівель оголошених до 19 квітня 2020 року: «По процедурі закупівлі розпочатій по старій редакції Закону про публічні закупівлі почався моніторинг, він буде проходити по новій редакції Закону?»
Відповідь експерта
Добрий день! Моніторинг – процедури закупівлі – аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини 1 статті 1 нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі).
Нюанси дії у часі нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» відображені у пунктах 5 і 6 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, а саме:
«Пункт 5. Процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Пункт 6. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону».
З урахуванням викладеного, предмет моніторингу завжди становить питання дотримання замовником саме того законодавства, яке регулює питання організації та проведення закупівель у конкретний момент часу. Тобто, щодо закупівель, розпочатих до 18.04.2020 моніторинг здійснюватиметься на предмет дотримання правил попередньої редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (зауважимо, це стосується і питань звітування про результати проведених закупівель та результати виконання договорів про закупівлі). А закупівлі, розпочаті після 19.04.2020 – аналізуватимуться на предмет дотримання вимог нової редакції цього Закону.
Разом з тим, у Прикінцевих та перехідних положеннях нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» немає ані слова щодо порядку здійснення у перехідному періоді моніторингу, який, як відомо, не є складовою ані процедури закупівель, ані процесу укладення чи виконання договору про закупівлю. Моніторинг – це форма здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель (статті 2 і 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»). Відтак слід звертатися до загальновизнаних правил дії закону у часі.
Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58).
У рішенні від 26 січня 2011 року № 1-рп/2011 Конституційний Суд України розтлумачив ці положення Основного Закону України як такі, що передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.
Також слід звернутися в порядку аналогії до процесуальних кодексів України, які містять правило на випадок, якщо посеред певного процесу (вчинення дії, ухвалення рішення тощо) змінюються законодавчі норми, а саме: процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення (напр., частина 3 статті 3 КАС України).
При цьому моніторинг розпочинається за наказом органу державного фінансового контролю.
На підставі викладеного доходимо таких висновків:
- Моніторинг, розпочатий до 18.04.2020 включно, завершується за правилами, що діяли до 18.04.2020 включно;
- Моніторинг, розпочатий після 19.04.2020, здійснюється за правилами нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Зауважимо, що повноваження аудиторів та порядок здійснення моніторингу – до 19.04.2020, -та після цієї дати – майже ідентичні з незначними відмінностями, а саме:
- У старій редакції Закону моніторинг проводився, зокрема, його протягом строку виконання договору, а зараз проводиться – протягом «строку його дії».
- Станом на сьогодні Закон не зобов’язує аудиторів проводити перевірку у разі, якщо замовник не усунув порушення, відображене у висновку. У такому випадку одразу вживаються заходи для притягнення посадових осіб замовника до адміністративної відповідальності у випадку наявності підстав.
- Також аудитори, зараз, зобов’язані вказувати номер протоколу в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначати дату та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.