Літо 2021 — це не тільки час відпусток, а й змін до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), які потребують швидкої адаптації та рішучих дій. Своєчасна закупівля електричної енергії — інвестиція у майбутнє, яка дозволить не перейматися питаннями забезпечення електроенергією перед новорічними святами, тож не гаймо часу і починаймо діяти уже зараз. Повністю висвітлити цю тему в одній статті складно, тому пропонуємо зосередитися на тих замовниках, яким «пощастило» мати на балансі гуртожитки. Тож знайомимось з позицією ДАСУ та дізнаємось, що треба врахувати, аби ваша закупівля не була оскаржена та не потрапила під «невсипуще око» аудиторів.
Моніторинг № UA-M-2021-07-21-000024, оголошення № UA-2021-07-14-003212-c.
За результатами проведеного моніторингу наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено: «… відповідно до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури підставою застосування переговорної процедури закупівлі замовник визначив абзац 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону, а саме: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.
В обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі замовник посилається на положення Закону України від 13.04.2017 № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» (далі — Закон № 2019-VIII), а саме: “Відповідно до частини 1 статті 63 Закону № 2019-VIII: універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам. Поняття побутового споживача наведено у пункті 62 частини 1 статті 1 Закону № 2019-VIII, це індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та / або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об’єднання фізичних осіб — побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та / або господарську діяльність).
Відповідно до статей 4, 6, 127 Житлового кодексу України, гуртожиток входить до складу приміщень, що віднесені до житлового фонду, який призначений для проживання громадян. Згідно з пунктом 15 Примірного положення про користування гуртожитками, затвердженого постановою КМУ від 20.06.2018 № 498, плата за проживання у гуртожитку включає, зокрема, витрати на оплату житлово-комунальних послуг (послуги з управління гуртожитком, послуги з постачання теплової енергії, гарячої води, централізованого водопостачання, централізованого водовідведення, постачання та розподілу природного газу, електричної енергії, послуги з поводження з побутовими відходами). Отже, електричну енергію, що закупляється для забезпечення потреб гуртожитку, слід розцінювати як таку, що має бути спожита побутовими споживачами. За такої умови закупівля електроенергії для забезпечення потреб гуртожитків має бути здійснена в постачальника універсальних послуг”.
Водночас замовником закупівлі виступає не гуртожиток як окрема юридична особа, а саме Херсонський національний технічний університет. Таким чином, замовник не може бути віднесений до поняття ‟колективний побутовий споживач”, оскільки дана юридична особа не створена шляхом об’єднання фізичних осіб — побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та / або господарську діяльність.
Згідно з розділом І статуту Херсонського національного технічного університету, що розміщений на офіційному сайті замовника, університет заснований на державній формі власності і належить до сфери управління Міністерства освіти і науки України. Основним напрямком діяльності університету є забезпечення умов, необхідних для отримання особою вищої освіти.
Відповідно до частини 1 статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а відповідно до статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі — це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав.
Відповідно до частини 1 статті 3 Закону № 2019-VIII ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Отже, замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених абзацом 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону.
Таким чином, замовником не підтверджено наявності підстави проведення переговорної процедури закупівлі та, застосувавши переговорну процедуру закупівлі без наявності передбачених законодавством підстав, замовником порушено вимоги абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону».
Коментар редакції
Аудиторам вдалося так деталізовано, професійно й аргументовано спростувати позицію замовника щодо законності застосування однієї з підстав переговорної процедури закупівлі — відсутність конкуренції з технічних причин, що ми могли б з легкістю поставити крапку.
Однак, враховуючи актуальність даної теми та наближення старту оприлюднення замовниками оголошень про проведення закупівлі електричної енергії, пропонуємо пригадати певні законодавчі норми.
Хто такий постачальник універсальних послуг?
Мета створення постачальника універсальних послуг (далі — ПУП) — це надання універсальної послуги, тобто постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією.
Отже, ПУП покликаний спростити життя побутовим та малим непобутовим споживачам шляхом «звільнення» їх від необхідності звертатись до інших постачальників.
Право на закупівлю у ПУП
З 01.01.2021 право на закупівлю електричної енергії у ПУП залишено тільки за побутовими та малими непобутовими споживачами.
Отже, якщо бюджетна установа не належить до названих категорій споживачів, законодавче визначення яких наведено у пункті 62 частини 1 статті 1 Закону № 2019-VIII, то й на закупівлю електричної енергії як універсальної послуги — табу.
А чи підпадають замовники, які закуповують електричну енергію для потреб гуртожитків, що обліковуються на їхньому балансі під поняття «побутовий споживач»?
Запропонований висновок моніторингу не тільки надає чітку відповідь щодо категорії споживача даного замовника, а й окремо звертає увагу на значення порядку здійснення розрахунків за спожиту електричну енергію, який має бути визначений у документі, що регулює відносини власника (балансоутримувача) та енергопостачальника.
Оскільки замовником закупівлі виступає не гуртожиток як окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання фізичних осіб — побутових споживачів, а Херсонський національний технічний університет, на балансі якого обліковується гуртожиток, то й замовник у даному випадку не може бути віднесений до поняття «колективний побутовий споживач».
Який вихід?
Ні для кого не новина, що на сьогодні ринок електричної енергії — конкурентний та налічує більше 700 компаній, які отримали відповідну ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу. Даний факт автоматично анулює право на закупівлю електричної енергії шляхом проведення переговорної процедури закупівлі.
Єдиний вихід — закупівля в рамках Закону за результатами процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі або шляхом укладення «прямого» договору, залежно від очікуваної вартості предмета закупівлі.
Такого ж висновку дійшли й аудитори під час проведення наведеного моніторингу закупівель та зазначили, що замовник неправомірно застосував переговорну процедуру закупівлі.
Висновок: замовники не мають права закуповувати електричну енергію як універсальну послугу в ПУП, якщо такий замовник не є малим непобутовим споживачем.
А що каже КУпАП?
Законодавцем заборонено застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених Законом. За таке порушення згідно зі статтею 16414 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність — накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500 – 51 000 грн).