У новій редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом — Закон) з’явилася низка нововведень, пов’язаних насамперед із професіоналізацією сфери публічних закупівель та зміною підходів до організації закупівельної діяльності замовників, направленої на поступовий перехід від тендерних комітетів до уповноважених осіб.
Ознаки конфлікту інтересів
Законодавець передбачив нові норми, що регулюють питання об’єктивного та неупередженого підходу до проведення закупівель, який має забезпечуватись у тому числі відсутністю конфлікту інтересів між особами, що діють від імені замовника, здійснюючи придбання, та учасниками публічних закупівель.
Так, стаття 11 Закону регламентує організацію закупівельної діяльності замовника, та передбачає, що визначення або призначення уповноваженої особи не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, наявність якого може вплинути на об’єктивність і неупередженість ухвалення рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.
Тож для того, щоб розібратись, як бути замовникові при визначенні уповноважених осіб, щоб запобігти можливому конфлікту та як діяти, якщо такий конфлікт все ж з’являється під час проведення закупівлі, слід ширше розглянути це поняття в контексті національного законодавства.
Законодавством передбачено, що уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель / спрощених закупівель в інтересах замовника.
Для цілей закупівельного закону конфліктом інтересів вважають наявність приватного інтересу у працівника замовника чи будь-якої особи або органу, які діють від імені замовника і беруть участь у проведенні процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або можуть вплинути на результати цієї процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень або на вчинення чи невчинення дій під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, та/або наявність суперечності між приватним інтересом працівника замовника чи будь-якої особи або органу, які діють від імені замовника і беруть участь у проведенні процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Своєю чергою Закон України «Про запобігання корупції» передбачає, щоприватним інтересом є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв’язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Законодавство про запобігання корупції розрізняє реальний та потенційний конфлікт інтересів.
Реальним конфліктом інтересів вважають суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливаєна об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, а потенційним — наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Рекомендації
Отже, наявність у особи, яка визначена уповноваженою, приватного інтересу може призвести до виникнення потенційного конфлікту, а суперечність між таким інтересом та службовими повноваженнями, спричинити реальний конфлікт інтересів.
На прикладі організації закупівель та проведення тендеру потенційний конфлікт може виникати, якщо уповноваженою є особа замовника (наприклад, державного підприємства), яка при цьому як фізична особа є одночасно засновником приватної компанії або акціонером. За умови, що така приватна компанія може брати участь у тендері, оголошеному уповноваженою особою, може існувати потенційний конфлікт інтересів, тобто уповноважена особа одночасно потенційно зацікавлена в прибутковості приватної компанії. Якщо ж така приватна компанія візьме участь у такому тендері, то йдеться вже про наявність реального конфлікту інтересів, який суперечитиме вимозі статті 11 Закону, оскільки уповноважена особа прийматиме де-факто упереджені рішення.
Тож можна констатувати, що по суті законодавством про запобігання корупції, як і закупівельним законодавством, фактично встановлено заборону вчиняти дії та ухвалювати рішення в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки такі дії спричиняють наслідки у вигляді необ’єктивного та упередженого процесу організації та проведення процедур закупівель та порушення вимог законодавства щодо запобігання корупції та врегулювання конфлікту інтересів.
Якщо ж при оголошенні закупівель та поданні пропозицій виявлено можливість існування або наявність конфлікту інтересів, замовникові варто вжити заходів для усунення осіб, які виступають від імені замовника, від безпосереднього здійснення таких закупівель та прийняття рішень стосовно них.
Відповідальність
При цьому відповідальність за порушення вимог, установлених Законом, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть згідно із законами України.
Так, статтею 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, якою регламентовано порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, встановлено, що неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів спричиняє накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700–3 400 грн). Вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів спричиняють накладення штрафу від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (3 400–6 800 грн).
Тож замовникові слід вживати превентивних заходів щодо уникнення конфлікту інтересів саме при визначенні або призначенні уповноваженої особи, роз’яснюючи потенційній уповноваженій особі відповідне законодавство та відповідальність за його порушення та попереджати про необхідність інформування керівництва замовника про виявлений конфлікт інтересів, щоб попередити можливість виникнення необ’єктивних упереджених рішень та вчинення дій в умовах існування конфлікту інтересів.