У цій статті розглянемо цікаві випадки встановлення пов’язаності осіб під час проведення процедур закупівель та з’ясуємо, куди окрім Антимонопольного комітету України слід звертатися за захистом своїх прав та інтересів.
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини 2 статті 40 Закону) у разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та / або з уповноваженою особою (особами), та / або з керівником замовника.
Визначення пов’язаних осіб сформовано у статті 1 Закону. Пов’язана особа — особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак:
- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;
- фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім’ї такої службової (посадової) особи;
- фізична особа — уповноважена особа замовника, керівник замовника та / або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Для цілей Закону членами сім’ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов’язаною особою і ведення з нею спільного господарства.
Тому в разі постійного проживання та ведення спільного господарства сином-учасником та батьком — керівником замовника вони можуть бути визнані пов’язаними особами. Розглянемо судову практику з подібного приводу.
Приклад 1
Отже, суд, серед іншого, визнав укладений договір про закупівлю між замовником та переможцем процедури закупівлі недійсним.
Якщо на закупівлю вийшов виробник та його дилер, чи можна їх вважати пов’язаними особами?
Як зазначалося вище, коли особа може вважатися «пов’язаною особою», перелічено в статті 1 Закону. Отже, однозначного визначення, що дилер та виробник є пов’язаними особами, немає. Перш за все необхідно переглядати умови дилерських договорів, які можуть вказати на пов’язаність осіб у контексті Закону.
Відповідно до абзацу 6 пункту 20 частини 1 статті 1 Закону під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
У рішенні Господарського суду Одеської області від 13.10.2017 у справі № 916/1815/17 як підстава в задоволенні позову про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.06.2017 № 13-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 141-02/2014 зазначається, що в торгах 1 та 2 відбулося змагання між суб’єктами господарювання — виробником і дилером, у яких виробник Товариство з обмеженою відповідальністю «Т» завдяки власним перевагам (наявність виробництва, персоналу, цінової політики) переміг дилера — Товариство з обмеженою відповідальністю «У».
Таким чином, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити тендерні пропозиції учасників.
Учасник самостійно не може перевірити, чи є його конкурент і представник замовника пов’язаними особами: куди звернутися, щоб відстояти свої права?
Учасник закупівлі має конституційне право звернутися за захистом своїх прав та інтересів до Держаудитслужби України, Антимонопольного комітету України, суду. Також ефективно звертатися до Національного антикорупційного бюро України, якому підслідні (є право розслідувати) такі справи.
Звертатися до Національного антикорупційного бюро України можна у випадках:
- безпідставного відхилення учасника;
- необґрунтованого визнання переможця;
- безпідставного допущення до закупівлі учасника;
- уникнення процедури відкритих торгів;
- укладення договору про закупівлю не у відповідності до результатів торгів;
- внесення змін до договору про закупівлю з порушенням законодавства.
НАБУ підслідні злочини, які можуть стосуватися порушень у сфері публічних закупівель за такими статтями:
- стаття 191 КК України «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем»;
- стаття 210 КК України «Нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням»;
- стаття 354 КК України «Підкуп працівника підприємства, установи чи організації»;
- стаття 364 КК України «Зловживання владою або службовим становищем»;
- стаття 368 КК України «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою»;
- стаття 369 КК України «Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі»;
- стаття 369-2 КК України «Зловживання впливом».
Окрім того, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення «Про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:
- державного фінансового аудиту;
- перевірки закупівель;
- інспектування (ревізії);
- моніторингу закупівель.
Ба більше, учасник процедури закупівлі має право звернутися до Держаудитслужби на підставі Закону України «Про звернення громадян» у письмовій або усній формі та подавати пропозиції (зауваження), заяви (клопотання) і скарги.
Висновки
У разі постійного проживання та ведення спільного господарства сином — учасником та батьком — керівником замовника вони можуть бути визнані пов’язаними особами. Учасник закупівлі має конституційне право звернутися за захистом своїх прав та інтересів до Держаудитслужби України, Антимонопольного комітету України, суду. Також ефективно звертатися до Національного антикорупційного бюро України.
Ще більше корисної інформації читайте на порталі RADNUK.COM.UA в таких статтях:
- «Що робити замовнику, якщо висновок ДАСУ не містить чіткої вказівки щодо виправлення порушень?»;
- «Нотатки закупівельника: коли не варто боятися протоколу ДАСУ»;
- «Отримали лист від громадської організації про порушення закупівельного законодавства? Без паніки!»;
- «Лайфхаки для замовників у разі складання протоколу ДАСУ на замовника».