У цій статті йдеться про застосування нової норми ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про публічні закупівлі, Закон) у новій редакції. Так, ми детально розберемо всі ключові питання щодо застосування ч. 2 ст. 17 нового Закону та довідаємось, чи так просто відхилити ненадійного виконавця.
Дочекалися! Саме це слово першим спадає на думку, коли очі натрапляють на одну з новел нової редакції Закону про публічні закупівлі, що вступає в дію з 19.04.2020. Ідеться про право замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, що проштрафився під час виконання попередніх договорів. Адже вся закупівельна спільнота давно вже чекала на простий та зрозумілий механізм недопущення перемоги в закупівлях тих суб’єктів господарювання, які недобросовісно виконують узяті на себе зобов’язання, раз у раз порушуючи умови укладених договорів, а потім повторно беруть участь у процедурах закупівлі з найдешевшою пропозицією. От тільки разом із заглибленням у зміст новинки ентузіазм потроху згасає. То ж що саме підготував нам новий Закон: нові можливості для замовників та сумлінних учасників чи лише їх видимість? З’ясуємо це разом у даній статті.
Витяг
зі статті 17 Закону про публічні закупівлі
(у редакції з 19.04.2020)
Стаття 17.Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі
…
2. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків — протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
3. Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Право чи обов’язок?
Відхилення тендерної пропозиції учасника-штрафника за частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) — право, а не обов’язок замовника. Та навіть цим правом замовник зможе скористатися не завжди і не скоро. Чому — читайте далі.
Дія в часі
Почнемо з найважливішого питання: коли набирає чинності частина 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) і коли зможе замовник скористатися цією нормою на практиці?
Ця норма набирає чинності та буде введена в дію одночасно з усім текстом Закону, тобто формально запрацює вже 19.04.2020. От тільки можливість скористатися нею виникне ще не скоро.
Усім відомо, що закон не має зворотної дії в часі, крім випадків, коли він пом’якшує чи скасовує відповідальність особи. Цей принцип закріплений у частині 1 статті 58 Конституції України. Який стосунок має цей принцип до частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020)? А от який. Оскільки право відмовити учасникові-штрафнику виникає в замовника протягом трьох років з дати дострокового розірвання неналежно виконаного договору про закупівлю, то ключовим є таке питання: з якого моменту рахувати оті три роки, тобто чи поширюється названа норма Закону на договори, укладені та/або розірвані до 19.04.2020?
Шукаючи схожу ситуацію в законодавстві, одразу згадуємо славнозвісну статтю 344 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України), яка закріпила правила набуття права власності за набувальною давністю. Згідно з названою нормою особа, яка добросовісно заволоділа чужим майном і продовжує відкрито, безперервно володіти нерухомим майном протягом 10 років або рухомим майном — протягом 5 років, набуває право власності на це майно (набувальна давність), якщо інше не встановлено цим кодексом. Щойно ЦК України побачив світ (у січні 2003 року), як усі зацікавилися: чи можна зарахувати до цих п’яти- та десятирічних періодів роки користування майном до набрання чинності ЦК України, а отже бігти з позовом до суду мало не з першого дня дії кодексу? Чи доведеться чекати багато років, поки можна буде скористатися новою нормою на практиці? Крапку в палких дебатах поставив Верховний Суд України в ухвалі від 10.06.2009 у справі № 6-1942св09 (у мережі Інтернет за посиланням), зазначивши, що, виходячи зі змісту положень статті 5 ЦК України про дію законів у часі та пункту 8 Прикінцевих та перехідних положень ЦК України, відповідно до якого правила ст. 344 ЦК України про набувальну давність поширюються на випадки, коли володіння майном розпочалося за три роки до набрання чинності цим кодексом (тобто за три роки до 01.01.2004), норми статті 344 ЦК України поширюються на правовідносини, що виникли з 01.01.2001, а отже право власності на нерухоме майно за набувальною давністю можна здобути не раніше 01.01.2011 (тобто 01.01.2001 + 10 років = 01.01.2011).
Провівши очевидну аналогію, дійдемо висновку, що, виходячи зі змісту статті 5 ЦК України, правила частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) застосовуватимуть до відносин, що виникли з 19.04.2020. При цьому пунктом 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону (у редакції з 19.04.2020) встановлено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Тобто певний час після введення в дію нової редакції Закону договори укладатимуть ще за старими правилами — у межах відносин, що виникли до 19.04.2020, а отже при застосуванні частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) такі договори не братимуть до уваги.
Таким чином для цілей застосування частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) враховуються лише ті неналежно виконані та достроково розірвані договори, що були укладені за результатами процедур закупівель чи спрощених закупівель, розпочатих (оголошених) не раніше 19.04.2020. Інакше кажучи, допоки в активі замовника не назбирається принаймні один неналежно виконаний договір про закупівлю, укладений за правилами, введеними новою редакцією Закону (що діє з 19.04.2020), до того часу права, надані частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020), для нього недоступні.
Під час яких процедур застосовуємо нову норму?
Згідно з частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020), відхилити можна лише тендерну пропозицію. Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону (у редакції з 19.04.2020) тендерна пропозиція — пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовникові відповідно до вимог тендерної документації. Закон (у редакції з 19.04.2020) у статті 13 передбачає два різновиди процедур закупівлі: конкурентні, до яких належать відкриті торги, торги з обмеженою участю та конкурентний діалог, та переговорна процедура. При цьому відповідно до частини 3 статті 40 Закону (у редакції з 19.04.2020) замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону. Тобто під час проведення переговорної процедури закупівлі замовник не перевіряє наявність підстав для відхилення пропозиції за частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020).
Таким чином, замовник має право відхилити тендерну пропозицію учасника на підставі частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) лише під час проведення конкурентних процедур закупівель, у той час як під час переговорної процедури названу норму не застосовують.
А як щодо спрощених закупівель?
Відповідно до статей 13–14 Закону (у редакції з 19.04.2020) спрощені закупівлі не належать до процедур закупівель, а отже положення частини 2 статті 17 цього Закону прямо не застосовують. Відповідно до частини 3 статті 14 Закону (у редакції з 19.04.2020) замовник може зазначити в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі будь-яку інформацію, яку вважає за потрібне. Своєю чергою перевірка пропозиції на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, — один з етапів спрощеної закупівлі, за підсумками якого замовник має право відхилити пропозицію на підставі пункту 1 частини 13 статті 14 Закону (у редакції з 19.04.2020).
Отже, у спрощених закупівлях положення частини 2 статті 17 цього Закону прямо не застосовують (посилання на цю норму в оголошення про проведення спрощеної закупівлі не включають). Однак право замовника прописати в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі будь-яку інформацію, яку він вважає за потрібне, дає можливість замовникові самостійно сформулювати «фільтр» для відсіювання ненадійних учасників, не обмежуючись формулюванням Закону.
Умови відхилення тендерної пропозиції
Мабуть, головною перешкодою для відхилення учасників-штрафників є, що дивно, умови застосування частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020). Так, учасник процедури закупівлі є таким, що перебуває в обставинах, зазначених у частині 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020), якщо одночасно виконують такі умови:
- Між цим учасником та цим замовником (жодних правонаступників чи посередників!) вже було укладено договір про закупівлю в розумінні пункту 6 частини 1 статті 1 Закону (у редакції з 19.04.2020). Тобто договір за результатами процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі, розпочатої (оголошеної) не раніше 19.04.2020. Порушення договорів, що укладені в іншому порядку [тобто без застосування Закону (у редакції з 19.04.2020)], до уваги не беруть.
- За договором, що відповідає викладеним вище умовам, учасник не виконав зобов’язання. Звертаємо увагу: ідеться саме про документально зафіксоване невиконання умов договору з вини учасника. Якщо ж замовник іде на поступки ненадійному постачальникові й замість розірвання договору та складання претензії на відшкодування збитків припиняє договір у зв’язку зі зменшенням фінансування, то формально про жодне невиконання зобов’язань учасником (постачальником, виконавцем) не йтиметься.
- Договір, що відповідає викладеним вище умовам, було достроково розірвано. Дострокове розірвання договору може відбуватися: за згодою сторін, за рішенням суду, а також в односторонньому порядку (відмова від договору), однак лише в разі, якщо право на відмову від договору передбачено безпосередньо таким договором чи законом (стаття 188 ГК України).
- У зв’язку з розірванням договору до учасника (постачальника, виконавця) було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків. Звертаємо увагу, що за змістом статті достатньо, щоб штрафи/відшкодування збитків були застосовані (накладені), а от стягнення (фактична сплата) не вимагають. Та навіть якщо учасник сплатив штрафи та відшкодував збитки, то його вважатимуть таким, що довів свою надійність, а отже йому не можна буде відмовити в участі у процедурі закупівлі на досліджуваній підставі (про що однак слід буде повідомити в тендерній пропозиції).
Підкреслимо, що всі названі умови мають бути виконані одночасно та бути підтверджені документально. Наприклад, застосування штрафів та/або відшкодування збитків підтверджується або відповідною додатковою угодою про дострокове розрівняння договору, або рішенням суду, що набрало законної сили, або претензією, що оформлюють за правилами статті 222 ГК України. Обов’язковість одночасного виконання зазначених вище умов підтвердило й Мінекономіки у відповіді на запит № 74/2020 (послання в мережі Інтернет).
Як рахуємо три роки?
Згідно з частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020), замовник може прийняти рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника протягом 3 років з дати дострокового розірвання такого договору. Своєю чергою розірвання договору підтверджується або відповідною додатковою угодою (як варіант, у спрощеній формі — у результаті обміну листами про розірвання договору), або рішенням суду, що набрало законної сили, або повідомленням (з доказами отримання його іншою стороною) про одностороннє розірвання договору, якщо це передбачено договором. Зазначена дата й буде стартовою точкою для відрахування трирічного строку давності для відмови в участі у закупівлі на підставі частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020).
Наприклад, якщо договір розірвано додатковою угодою від 15.08.2020 (і при цьому відбувається виконання всіх умов, про які ми розповіли вище), то відхилити тендерну пропозицію такого учасника замовник має право до 14.08.2023 включно; якщо договір розірвано за рішенням суду, що набрало чинності 16.09.2020, і при цьому в такому рішенні не зазначено конкретну дату, з якої договір вважається розірваним, то пропозиція може бути відхилена до 15.09.2023 включно (частина 5 статті 188 ГК України); якщо договір розірвано за рішенням суду, що набрало чинності 16.09.2020, однак у рішенні вказано, що договір є розірваним з 13.07.2020, то пропозиція може бути відхилена до 12.07.2023 включно; момент розірвання договору в односторонньому порядку залежить від змісту самого договору і, як правило, визначається моментом отримання іншою стороною відповідного повідомлення про розірвання договору.
Що пишемо в тендерній документації з 19.04.2020?
Вище ми показали, що реально скористатися частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) замовники зможуть ще не скоро: спершу їм доведеться «обпектися» на договорах, укладених за новими правилами. Однак це не означає, що до того часу про норму можна забути. Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону (у редакції з 19.04.2020), у тендерній документації мають бути зазначені, зокрема, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. При цьому, згідно з частиною 3 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020), учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, замовник визначає для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Інакше кажучи, під час подання тендерної пропозиції в закупівлях, оголошених з 19.04.2020, замовник має запитати, а учасник має підтвердити (повідомити, заявити) відсутність підстав для застосування частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020). Замовник має право вимагати в учасників підтвердження відсутності підстав, зазначених у частині 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020), у формі самостійної довідки, листа, заяви тощо або ж обмежитися універсальною довідкою (листом, заявою тощо) щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та/або укладенні договору.
Вжиття заходів для доведення своєї надійності
Вище ми розповіли, що під час подання тендерних пропозицій учасник повинен надати просте підтвердження відсутності підстав, передбачених частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020). Як відомо, якщо тендерна документація вимагає будь-яку довідку (лист, заяву й т. д.), то учасник повинен таку довідку (лист, заяву й т. д.) надати; якщо не надасть або ж відомості, зазначені в довідці (листі, заяві й т. д.) будуть неправдивими, то тендерна пропозиція підлягає відхиленню. Це просте і зрозуміле правило безперебійно працювало багато років, однак у випадку з частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) з’явилися нюанси.
Так, Закон (у реакції з 19.04.2020) дозволяє учасникові-штрафнику довести свою благонадійність. Згідно з абзацами 2–3 частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020), учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині 2 цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.Для цього учасник (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Щоб перейти з розряду штрафників у категорію надійних, учасник має підтвердити сплату штрафів та відшкодування збитків. Тих самих, що мали бути застосовані у зв’язку з достроковим розірванням договору, або принаймні визнати їх (що надалі в разі потреби буде беззаперечним доказом у суді на користь замовника).
Зауважимо, що таке доведення — обов’язок учасника, а не переможця процедури закупівлі, а от перелік документів, достатніх замовникові для визнання надійності учасника-штрафника, визначає саме замовник. При цьому за змістом статті 26 Закону (у редакції з 19.04.2020) учасник має включити всі необхідні документи саме до складу тендерної пропозиції з можливістю будь-якої їх зміни до завершення строку подання таких тендерних пропозицій, а от після розкриття тендерних пропозицій можливим є лише виправлення невідповідності в інформації та/або документах, поданих своєчасно. Тож коли мають бути подані довідки та/або документи для доведення надійності: необхідно встигнути виключно до спливу строку подання тендерних пропозицій чи можна щось донести й після їх розкриття?
Вважаємо, що учасник має підтвердити відсутність підстав, передбачених частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020), а в разі їх наявності — надати підтвердження «вжиття заходів для доведення своєї надійності» у складі тендерної пропозиції до завершення строку її подання.
Як сказано вище, з’ясувати наявність/відсутність підстави для відхилення тендерної пропозиції, передбаченої частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020), — справа непроста. Тож замовник може вважати, що всі умови для застосування цієї норми виконують, а учасник — мати цілком протилежну думку. А що робити в разі, якщо тендерна пропозиція міститиме підтвердження відсутності підстав, передбачених частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020), а замовник вважатиме, що такі підстави насправді існують: негайно відхиляти тендерну пропозицію учасника на підставі частини 15 статті 29 зазначеного Закону (за наявність підстав, передбачених статтею 17 зазначеного Закону, та за повідомлення недостовірної інформації) чи, послуговуючись частиною 9, абзацом 3 частини 15 та абзацом 1 частини 16 статті 29 Закону (у редакції з 19.04.2020), заявити учасникові вимогу про усунення невідповідностей у його документах? Негайне відхилення тендерної пропозиції може мати наслідком звернення учасника зі скаргою до АМКУ, а отже — і затягування процедури закупівлі. Тому рекомендую, якщо впевнені в наявності підстав, передбачених частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020), а саме якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків – протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, якщо учасник не надав підтвердження, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання, та відшкодування завданих збитків на вимогу замовника, то сміливо відхиляємо тендерну пропозицію.
Зауважимо, що, зважаючи на правила дії частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) у часі, такий алгоритм стане в пригоді замовникам дещо згодом, тоді ж як у перші місяці дії
нової редакції Закону затребування/надання підтвердження відсутності підстав, передбачених частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020), матиме формальний характер.
При складанні тендерної документації замовникам слід зважати на можливість учасника довести свою надійність, формулюючи вимоги щодо підтвердження відсутності підстав для застосування частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020), наприклад, за зразком.
Зразок вимоги тендерної документації щодо підтвердження відсутності підстав для застосування частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020)
Учасники, що НЕ ПЕРЕБУВАЮТЬ в обставинах, зазначених у частині 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у складі тендерної пропозиції надають довідку довільної форми про відсутність підстав, передбачених частиною 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Учасники, що ПЕРЕБУВАЮТЬ в обставинах, зазначених у частині 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у складі тендерної пропозиції повинні надати:
- довідку довільної форми із зазначенням номера, дати та предмета договору, що був достроково розірваний у зв’язку з невиконанням учасником узятих на себе зобов’язань;
- підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, а саме сплати в повному обсязі накладених замовником штрафних санкцій та відшкодування завданих збитків. Достатнім підтвердженням вжиття заходів для доведення своєї надійності будуть платіжні доручення чи інші розрахункові документи про сплату в повному обсязі на користь замовника накладених замовником штрафних санкцій та відшкодування завданих збитків.
І що маємо в сухому залишку?
Як бачимо, реальна можливість відхилити пропозицію учасника-штрафника на підставі частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) у замовників з’явиться ще не скоро. Тож що робити сьогодні? Активно користуватися тими можливостями застосування оперативно-господарських санкцій, які вже понад 15 років закріплені в Господарському кодексі України, зокрема у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання (стаття 236 цього кодексу).
Детальніше про можливості та механізми реалізації цієї оперативно-господарської санкції читайте у статті «Відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання: можливості застосування у публічних закупівлях» — випуск журналу № 2 (89) за лютий 2019 року, стор. 16–22.
Висновки
- Відхилення тендерної пропозиції учасника-штрафника за частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) — право, а не обов’язок замовника.
- Для цілей застосування частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) враховуються лише ті неналежно виконані та достроково розірвані договори, що були укладені за результатами процедур закупівель чи спрощених закупівель, розпочатих (оголошених) не раніше 19.04.2020.
- Замовник має право відхилити тендерну пропозицію учасника за частиною 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) лише під час конкурентних процедур закупівель.
- Для правомірного застосування частини 2 статті 17 Закону (у редакції з 19.04.2020) мають одночасно бути виконані та документально підтверджені такі умови: між цим учасником та цим замовником вже було укладено договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі, розпочатої (оголошеної) не раніше 19.04.2020; такий договір був достроково розірваний у зв’язку з неналежним виконанням зобов’язань учасником; до учасника було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків.
Більше про відхилення тендерних пропозицій читайте у статті «Відхиляємо пропозиції згідно з новим Законом без помилок» на порталі RADNUK.COM.UA.