Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1198 від 02.12.2020 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 4 грудня 2019 р. № 1070 і від 22 липня 2020 р. № 641» (далі — постанова № 1198), яка оприлюднена в «Урядовому кур’єрі» 09.12.2020 № 239.
Які зміни передбачені постановою № 1198
1. Пункт 2 постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 доповнити абзацом такого змісту:
«<…>на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. № 641 “Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029).».
2. Доповнити постанову Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 пунктом 151 такого змісту:
«151. Заборонити на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, необхідні для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020 р. № 225 “Деякі питання закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на території України”, а також для виконання бюджетних програм, коди програмної класифікації видатків та кредитування державного бюджету яких відповідають кодам функціональної класифікації видатків та кредитування бюджету 0710 — 0763 згідно із законом про Державний бюджет України на відповідний бюджетний період.».
Що це означає для замовників
Слід зазначити, що наразі, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020, строк дії карантину в Україні встановлений до 31.12.2020. Тобто з 09.12.2020 до 31.12.2020 розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів не зможуть здійснювати попередню оплату товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 (крім випадків, передбачених постановою № 1198). Крім цього, дія карантину на території України може бути продовжена відповідною постановою Кабінету Міністрів України.
Що робити замовнику, якщо за результатами проведеної процедури закупівлі / спрощеної закупівлі умовами договору передбачено передплату
Відповідно до частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Статтею 16414 КУПаП передбачено, що укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500 – 51 000 тис. грн).
Державні аудитори схильні тлумачити ці законодавчі норми, як заборону замовнику при укладенні договору про закупівлю у будь-який спосіб (крім прямо визначених у частині 4 статті 41 Закону) відступати від проєкту такого договору, передбаченого тендерною документацією. Тому доцільним варіантом буде укладення додаткової угоди до договору про закупівлю, яка буде укладена одночасно із самим договором про закупівлю.
Важливо! Закон про публічні закупівлі не допускає зміну будь-яких істотних умов договору про закупівлю, окрім предмету (в частині якості та кількості), ціни та строку. Відтак за звичайних умов, укладення додаткової угоди щодо зміни порядку розрахунків можливе лише за умови, що порядок розрахунків не вважається істотною умовою конкретного договору про закупівлю. Однак, встановлення Урядом заборони на авансування платежів може бути розцінена як форс-мажор, тобто обставина непереборної сили, посилаючись на яку сторони вправі змінити порядок розрахунків за договором про закупівлю згідно з встановленими обмеженнями та на період їх дії незалежно від того, чи вважається порядок розрахунків істотною умовою конкретно визначеного договору про закупівлю.
Що робити замовнику, якщо переможець процедури закупівлі / спрощеної закупівлі відмовляється від укладення додаткової угоди
Дії сторін договору залежать від його умов та стадії виконання.
Так, сторони договору про закупівлю можуть розцінити встановлену Урядом заборону авансування закупівель як форс-мажорну обставину і діяти згідно з алгоритмом, закріпленим у договорі про закупівлю, наприклад, зупинити виконання зобов’язань на кілька місяців. Такий хід доцільний, якщо замовник вкрай не зацікавлений у розірванні договору про закупівлю, а його виконавець – не може або категорично не бажає працювати без авансу (напр., якщо предмет договору – розробка комп’ютерної програми чи будівельні роботи).
За інших умов доцільним буде припинення дії договору про закупівлю на підставі статті 607 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зобов’язання припиняється неможливістю його виконання у зв’язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає. Це дозволить замовнику негайно розпочати іншу процедуру закупівлі/спрощену закупівлю з учасниками, згодними на роботу на умовах післяплати, виконавцю – не втратити забезпечення договору про закупівлю, і обом сторонам договору – без жодних санкцій припинити дію договору про закупівлю, який вони не в змозі виконати.
Що робити замовнику, якщо спрощена закупівля вже оголошена та проєкт договору про закупівлю передбачає попередню оплату
У такому випадку замовнику необхідно внести зміни до проєкту договору про закупівлю. Слід звернути увагу: частиною 7 статті 14 Закону передбачено, що замовник має право з власної ініціативи внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі, але до початку строку подання пропозицій. Зміни, що вносяться замовником, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції документів. Тобто в спрощеній закупівлі замовник може внести зміни до проєкту договору за умов, що:
- спрощена закупівля перебуває на етапі періоду уточнення, до початку строку подання пропозицій;
- проєкт договору про закупівлю є додатком або складовою оголошення про проведення спрощеної закупівлі.
Якщо ж спрощена закупівля вже на етапі подання пропозицій, тоді замовник може або укладати договір про закупівлю, який повністю відповідає проєкту договору, та одночасно укладати додаткову угоду із зміною умов розрахунків, за умови, що сторони договору про закупівлю погодили істотні умови такого договору про закупівлю, і порядок розрахунків до них не належить, або ж відміняти спрощену закупівлю.
Що робити замовнику, якщо процедура закупівлі вже оголошена та проєкт договору про закупівлю передбачає попередню оплату
Що ж стосується процедур закупівель, то частиною 2 статті 24 Закону зазначено, що замовник має право з власної ініціативи або в разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше 7 днів.
Проте відповідно до пункту 7 частини 2 статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про умови оплати. Але Законом не передбачено можливості внесення змін до оголошення про проведення відкритих торгів. Тому в замовника є два варіанти:
- відмінити процедуру закупівлі;
- укладати договір про закупівлю за результатами проведеної процедури закупівлі, який повністю відповідає проєкту договору, та одночасно укладати додаткову угоду із зміною умов розрахунків, за умови, що сторони договору про закупівлю погодили істотні умови такого договору про закупівлю, і порядок розрахунків до них не належить.
Як закуповувати замовникам до закінчення карантину в Україні
Насправді замовники можуть закуповувати товари, роботи чи послуги для задоволення власних потреб так само, як і раніше, головне, перевіряти умови проєкту договору про закупівлю в частині умов здійснення розрахунків. Тобто проєкт договору про закупівлю має передбачати виключно оплату по факту надання послуг / постачання товару / виконання робіт.
Висновки
Отже, враховуючи все викладене вище, можемо дійти висновку, що панікувати не потрібно. Замовники задовольняють свою потребу в штатному режимі шляхом проведення процедур закупівель, спрощених закупівель або укладення прямого договору.