Закупівля товарів та послуг для забезпечення комунальних потреб на сьогодні найчастіше здійснюється Замовниками за переговорною процедурою закупівлі, враховуючи фактичне монопольне становище на ринку суб’єктів господарювання, в яких закуповується даний товар чи послуга.
В порядку здійснення таких закупівель в порівнянні з попередніми роками мало що змінилось. Тож організації які планують закуповувати комунальні послуги з початку 2015 року за новими договорами, повинні будуть проводити переговорні процедури закупівлі на суми, які перевищують граничні межі встановлені статтею 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі – Закон).
Щоправда, до початку таких процедур закупівель на руках у замовника вже мають бути відповідні документи в обґрунтування правомірності застосування переговорної процедури закупівлі. Тож в цій статті ми поговоримо про те, як підійти до цього питання та виконати вимоги законодавства в повній мірі.
Нормативна вимога належного обґрунтування
Насамперед слід наголосити, що відповідно до частини 1 статті 39 Закону, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити:
- умови застосування процедури закупівлі;
- посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про інформацію», документ – матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі.
Тобто, документ, як матеріальний носій повинен мати у тому числі видавника, дату видання, номер документа та інше. А посилання на інтернет-ресурс, нехай це і офіційна сторінка державного органу, не є достатнім обґрунтуванням, згідно вимог Закону.
Таким чином посилання в обґрунтуванні лише на відповідний пункт:
- Зведеного переліку суб’єктів природних монополій, який опублікований на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України (www.amc.gov.ua) в розділі «Конкуренція»,
- Реєстру суб’єктів природних монополій у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення або Реєстру суб’єктів природних монополій у сфері енергетики, які розміщені на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (www.nerc.gov.ua), в розділі ЛІЦЕНЗУВАННЯ (АДМІНПОСЛУГИ) >> Реєстри НКРЕКП >> Реєстри суб’єктів природних монополій НКРЕКП, можна вважати не належним підтвердження наявності підстави згідно частини 2 статті 39 Закону.
Аналогічної точки зору дотримується і Міністерство економічного розвитку і торгівлі України. Відповідно до останньої практики здійснення моніторингу державних закупівель, МЕРТУ зазначає, що посилання Замовника в Обґрунтуванні застосування процедури закупівлі в одного учасника (далі – Обґрунтування) виключно на пункт Зведеного переліку або реєстру суб’єктів природних монополій, під яким зазначеного певного суб’єкта природних монополій не є належним обґрунтуванням наявності підстави для застосування переговорної процедури закупівлі.
Якою датою повинно бути видане підтвердження монопольного становища
Звертаємо увагу, що згідно з підпунктом 2.3.2 пункту 2.3 Порядку здійснення моніторингу державних закупівель, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 19.10.2011 № 155, дата видачі оригіналів або засвідчених підписом уповноваженої особи замовника, скріплених печаткою, копій нормативних документів та/або експертних, технічних та інших документів, які підтверджують наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 39 Закону, не повинна перевищувати 1 рік до дня прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі.
Таким чином, інформація про підтвердження монопольного стану повинна бути датована не більше одного року до дня прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі.
Роль НКРЕКП при початку переговорної процедури закупівлі
В зв’язку з адміністративною реформою згідно указу Президента України, Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг (Нацкомпослуг) та Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики (НКРЕ) було ліквідовано, натомість на їх основі було створено об’єднану Національну комісію, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП).
Така реформа призвела до полегшення роботи комітету з конкурсних торгів, оскільки зменшила кількість запитів, які замовники мають надсилати до уповноважених комісій, у разі необхідності здійснення закупівель у суб’єктів господарювання, що на думку замовника займають монопольне становище. Віднині в одному запиті до НКРЕКП замовник може одразу поставити запитання стосовно всіх потенційних постачальників-монополістів з метою належного обґрунтування підстави для проведення переговорної процедури закупівлі.
Далі знайомимо вас зі зразком такого запиту до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг вул. Смоленська, 19 м. Київ, 03680 тел.: +38 (044) 277-30-01, 204-70-00
Запит про надання інформації щодо монопольного становища суб’єктів господарювання
Відповідно до Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 р. № 715/2014 (далі – Положення), одним із основних завдань Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП) є державне регулювання діяльності суб’єктів природних монополій в сферах електроенергетики, теплопостачання, централізованого водопостачання і водовідведення та на ринках природного газу.
Окрім цього, підпунктом 21 пункту 4 Положення передбачено формування та ведення НКРЕКП реєстрів суб’єктів природних монополій, діяльність яких регулюється нею.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про природні монополії» до сфери діяльності суб’єктів природної монополії, в тому числі віднесено:
розподіл природного і нафтового газу трубопроводами;
розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами;
централізованого водопостачання та водовідведення; транспортування теплової енергії.
Враховуючи вищезазначене, можна стверджувати про відсутність конкуренції на ринку серед суб’єктів господарювання щодо постачання вищезазначених предметів закупівлі.
Відповідно до статті 20 Закону України «Про доступ до публічної інформації», розпорядник інформації має надати відповідь на запит на інформацію не пізніше п’яти робочих днів з дня отримання запиту.
З урахуванням зазначеного вище, керуючись Законом України «Про доступ до публічної інформації» та з метою визначення суб’єкта господарювання, з яким може бути укладено договір про закупівлю, просимо документально підтвердити чи є:
1. Публічне акціонерне товариство «Акціонерна компанія «Київводоканал» суб’єктом господарювання, що займає монопольне становище на ринку централізованого водопостачання та водовідведення за адресою: Україна, 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 71.
2. Публічне акціонерне товариство «Київенерго» в особі структурного відокремленого підрозділу «Київські теплові мережі» ПАТ «Київенерго» суб’єктом господарювання, що займає монопольне становище на ринку централізованого постачання теплової енергії за адресою: Україна, 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 71.
3. Публічне акціонерне товариство «Київенерго» в особі структурного відокремленого підрозділу «Київські електричні мережі» суб’єктом господарювання, що займає монопольне становище на ринку централізованого постачання електричної енергії за адресою: Україна, 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 71.
4. Публічне акціонерне товариство «Київгаз» суб’єктом господарювання, що займає монопольне становище на ринку централізованого постачання природного газу трубопроводами за адресою: Україна, 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 71.
Відповідь на даний запит просимо надіслати на адресу: 03062, м. Київ, а/с 121, а також, за можливості, факсограмою за тел. (044) 451-85-71 або на e-mail: radnukdz@akil-mail-ru
З повагою,
Головний редактор журналу«Радник в сфері державних закупівель»
Яна Устюгова
Аналізуючи практику отриманих замовниками відповідей на аналогічні запити, можна узагальнити, що НКРЕКП до своєї відповіді-листа нерідко прикладає додатки у вигляді витягу зі Зведеного переліку суб’єктів природних монополій (який доречі майже ідентичний розміщеному на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України), з інформацією про тих монополістів, по яких замовник ставив запитання у надісланому запиті.
Хоча відповідь інколи лише дублює загальнодоступні відомості зведеного переліку та реєстрів суб’єктів природних монополій, проте така відповідь є офіційним документом, на яку замовник має право посилатися в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.
З роз’ясненням Мінекономрозвитку на запитання як має діяти замовник у разі отримання відмов у наданні документа, що підтверджує наявність умови застосування процедури закупівлі згідно з п. 2 ч. 2 ст. 39 Закону, читайте в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 4 (31) за квітень 2014 року, на сторінках 27-28.
Проте, відповідь яка була отримана редакцією нашого журналу на вищезазначений зразок запиту є достатньою для обґрунтування можливості здійснення переговорної процедури закупівлі в суб’єктів господарювання, стосовно яких було надіслано запит. Тож з повним текстом такої відповіді знайомимо вас далі.
НАЦІОНАЛЬНА КОМІСІЯ, ЩО ЗДІЙСНЮЄ ДЕРЖАВНЕ
РЕГУЛЮВАННЯ У СФЕРАХ ЕНЕРГЕТИКИ
ТА КОМУНАЛЬНИХ ПОСЛУГ(НКРЕКП)
від 11.11.2014 № 1556/65/61-14
Журнал «Радник в сфері державних закупівель»
03062, м. Київ, а/с 121
Щодо надання інформації
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП) розглянула лист Журналу «Радник в сфері державних закупівель» від 27.10.2014 № 27/10/1 та повідомляє наступне.
Відповідно до повноважень, наданих Законом України «Про природні монополії» (далі – Закон), Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 № 715, НКРЕКП, зокрема, формує та веде реєстри суб’єктів природних монополій, діяльність яких нею регулюється.
Згідно зі статтями 5 та 6 Закону до сфери діяльності суб’єктів природних монополій віднесено, зокрема, централізоване водопостачання та водовідведення, транспортування теплової енергії, розподіл природного і нафтового газу трубопроводами, розподіл електричної енергії (передача електричної енергії місцевими (локальними) електромережами), а виробництво та постачання теплової енергії, постачання електричної енергії та газу віднесено до суміжних ринків.
Публічне акціонерне товариство «Акціонерна компанія «Київводоканал» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення серії АГ № 500008 строком дії п’ять років з 03.02.2011 та є суб’єктом природних монополій у сфері централізованого водопостачання та водовідведення на території міста Києва.
Публічне акціонерне товариство «Київенерго» має ліцензії серії АД № 041822 на право провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії), серії АД № 041823 на право провадження господарської діяльності з транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами та серії АД № 041824 на право провадження господарської діяльності з постачання теплової енергії строком дії п’ять років з 20.09.2012, є суб’єктом природних монополій у сфері транспортування теплової енергії та є суб’єктом господарювання, який здійснює господарську діяльність на суміжному ринку з виробництва та постачання теплової енергії на території міста Києва.
Публічне акціонерне товариства «Київенерго» здійснює на території міста Києва та Київської області господарську діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, що перебуває у стані природної монополії відповідно до ліцензії серії АГ № 578469 на необмежений термін дії з 19.09.1996 та є суб’єктом господарювання, який здійснює господарську діяльність на суміжному ринку з постачання електричної енергії за регульованим тарифом відповідно до ліцензії серії АГ № 578468 на необмежений термін дії з 13.11.1996.
Публічне акціонерне товариство «Київгаз» здійснює на території міста Києва в зоні розташування газопроводів, що перебувають у користуванні ПАТ «Київгаз», а також території с. Хотів, с. Новосілки, с. Гатне, с. Козин, с. Чабани та с. Конча-Заспа Київської області в межах газопроводів, що знаходяться у користуванні ПАТ «Київгаз», господарську діяльність з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, що перебуває у стані природної монополії відповідно до ліцензії серії АВ № 597373 та є суб’єктом господарювання, який здійснює господарську діяльність на суміжному ринку з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом відповідно до ліцензії серії АВ № 597375. Зазначені вище підприємства містяться у Реєстрі суб’єктів природних монополій у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення та Реєстрі суб’єктів природних монополій у сфері енергетики, розміщених на офіційному веб-сайті НКРЕКП за адресою http://www.nerc.gov.ua/?id= 11943.
Член НКРЕКП
В.Тарасюк
Компетенція АМКУ в наданні висновків щодо становища суб’єкта господарювання
Враховуючи, що національні комісії, які законодавством уповноважені на підтвердження монопольного становища певного суб’єкта господарювання у відповідній галузі не завжди надають для замовників відповіді з бажаним формулюванням, деякі замовники приходять до висновку необхідності звернутися з аналогічним запитом до Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ), зважаючи, що саме на офіційному сайті цього органу оприлюднено Зведений перелік суб’єктів природних монополій.
Проте, відповідь АМКУ не є втішною, та зазвичай замовники отримують лист наступного змісту.
АНТИМОНОПОЛЬНИЙ КОМІТЕТ УКРАЇНИ
від 11.04.2014 № 432-29/09-3143
Редакція журналу
«Радник всфері державних закупівель»
Антимонопольний комітет України згідно зі статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Відповідно до статті 3 зазначеного Закону основним завданням Комітету є, участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб’єктів господарювання перед законом, контролю за концентрацією, узгодженими діями суб’єктів господарювання та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
Підпунктом 4 пункту 3 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування повноважень державних органів у сферах природних монополій та у галузі зв’язку» внесено зміни до частини другої статті 5 Закону України «Про природні монополії».
Відповідно до зазначених змін на Антимонопольний комітет України покладені функції ведення зведеного переліку природних монополій на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій, що формуються національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначеної комісії.
Згідно зі статтею 13 Закону України «Про природні монополії» до функцій комісій належать визначення суб’єктів природних монополій, діяльність яких регулюється відповідно до цього Закону, та складання і ведення реєстрів таких суб’єктів природних монополій у відповідній сфері.
Враховуючи наведене, визначення суб’єктів природних монополій, а отже і принципів та критеріїв прийняття таких рішень належить до компетенції регуляторів у сфері природних монополій.
Водночас, зазначаємо, що відповідно до статей 1 та 8 Закону України «Про здійснення державних закупівель» Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов’язаних із участю у процедурах державної закупівлі, розглядає скарги про порушення законодавства у сфері державних закупівель.
Також згідно з частиною другою статті 7 Закону Уповноваженим органом є центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державних закупівель. Основними функціями уповноваженого органу, зокрема, є надання роз’яснень щодо застосування законодавства у сфері закупівель (пункт 20 частини першої статті 8 Закону).
Законодавством не передбачено надання Комітетом інформації про становище суб’єктів господарювання для здійснення процедури закупівель. Враховуючи викладене, складання та ведення реєстрів суб’єктів природних монополій, надання висновків щодо становища суб’єкта господарювання для здійснення державних закупівель, не належать до повноважень Антимонопольного комітету України.
В.о. Голови Комітету
М.Я. БАРАШ
Таким чином, уповноваженим на надання підтвердження інформації, що певний суб’єкт господарювання є суб’єктом природних монополій та провадить діяльність у сферах електроенергетики, теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення, на ринках природного газу, нафти та нафтопродуктів, а також перероблення та захоронення побутових відходів є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а не Антимонопольний комітет України.
Окрім такого підтвердження, нерідко самі учасники мають можливість надати низку документів, які підтверджують їх монопольне становище або документи, які підтвердять, те що їх господарська діяльність здійснюється з технічними особливостями, що виключає конкуренцію на ринку. Найперше до таких документів відноситься ліценція на здійснення певного виду господарської діяльності, результат якої і є предметом закупівлі за даною процедурою. Також, учасник може мати лист від НКРЕКП (НКРЕ та/або Нацкомпослуг), про те, що така особа була включена до Реєстру суб’єктів природних монополій у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення або Реєстру суб’єктів природних монополій у сфері енергетики або документ, що підтвердить його право власності на тепломагістралі, лінії електропередач, трубопроводи тощо.
Закупівля послуг телефонного зв’язку
Іншою важливою закупівлею є закупівля послуг стаціонарного телефонного зв’язку. За ДК 016:2010 даний предмет закупівлі підпадає під код 61.10.1 – послуги щодо передавання даних і повідомлень.
Проте, на початку здійснення такої процедури найпершим постає запитанням, яким чином замовник має підтвердити можливість застосування переговорної процедури закупівлі цих послуг.
Пункт 2 частини 2 статті 39 Закону, визначає, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Тож, якщо де-факто в вашому населеному пункті або його відповідному районі послуги стаціонарного телефонного зв’язку можуть бути надані лише однією компанією, то переговорна процедура закупівлі є для вас найкращим і скоріш за все єдиним правильним варіантом.
Відповідно до підпункту 18 пункту 4 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації, затвердженого Указом Президента України від 23 листопада 2011 року № 1067/2011, НКРЗІ відповідно до покладених на неї завдань визначає ринки телекомунікаційних послуг, здійснює їх аналіз та визначає операторів з істотною ринковою перевагою у затвердженому НКРЗІ порядку.
Тож, у разі закупівлі послуг щодо передавання даних і повідомлень саме у компанії, що володіє лініями телекомунікаційної мережі, що підведені до будівлі вашого органу, установи чи організації, перш за все, варто звертатися з запитом про підтвердження істотної переваги учасника (оператора зв’язку) на ринку таких послуг, що і буде належним документальним обґрунтуванням правомірності застосування процедури закупівлі в одного учасника.
Проте, варто нагадати, що у разі, якщо послуги щодо передавання даних і повідомлень для вас, як замовника можуть надати дві або більше компаній, то в такому разі уникнення конкурентної процедури закупівлі може бути оскаржено одним із потенційних учасників або такі дії можуть бути визначені, як порушення процедури закупівлі з усіма негативним наслідками передбаченими законодавством.
Отже, на сьогодні замовники мають змогу отримати належне документальне підтвердження для застосування переговорної процедури закупівлі при закупівлі комунальних послуг та послуг телефонного зв’язку, для цього потрібно звернутися з обґрунтованим запитом до відповідної Національної комісії, що здійснює регулювання і відповідній сфері, а також отримати безпосередньо від учасника документи, що підтверджують їх технічну можливість надати такі послуги чи поставити певний товар. І при цьому необхідно пам’ятати, що замовник завжди має діяти завбачливо, і навіть у випадку отримання незадовільної відповіді від уповноваженої на регулювання відповідного ринку Національної комісії, замовнику буде не тяжко виправдатися перед контролюючими органами, аніж у випадку не надіслання необхідних запитів взагалі.