Забезпечення виконання договору про закупівлю

Пеня, штраф, гарантія, завдаток, порука, застава, притримання та ін. — класичні способи забезпечення зобов’язань, про які кожен бодай щось чув та знає. А як ця класика поєднується з Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі, Закон), який дозволяє замовникам вимагати в переможця закупівлі внесення «забезпечення виконання договору про закупівлю»? З’ясуймо в цій статті.   

То що воно таке?

Щоб розставити крапки над «і», одразу скажемо: Закон про закупівлі не визначає прямо ані суть, ані порядок внесення, ані порядок чи вичерпний перелік підстав повернення забезпечення виконання договору про закупівлю. Замість чітких правил у Законі одні натяки та посилання на тендерну документацію. Тож для початку треба з’ясувати, що таке забезпечення виконання договору про закупівлю.

На сьогодні існує два основних підходи до розуміння суті забезпечення виконання договору про закупівлю.

Прихильники першого підходу прирівнюють забезпечення виконання договору про закупівлю до забезпечення виконання зобов’язань (як родового поняття). Ці терміни і справді дуже схоже звучать, а різницю списують на помилково вжите слово. У результаті такої підміни прихильники першого підходу доходять висновку, що види способів забезпечення договору про закупівлю вже прямо передбачені ЦК України — це вже згаданий нами набір «класики» (пеня і штраф як різновиди неустойки, гарантія, завдаток, порука, застава, притримання і відносна новинка — право довірчої власності, яке, однак, застосовується лише в договорах кредиту та позики). А коли справа доходить до вибору способу забезпечення виконання договору, то з’ясовується, що нічого, окрім гарантії фінансової установи, не підходить. При цьому поза увагою залишається частина 2 статті 546 ЦК України — ключ до відповіді на поставлене нами питання.

Другий підхід визначає забезпечення виконання договору про закупівлю як різновид забезпечення виконання зобов’язання. Цей підхід видається нам куди більш обґрунтованим, адже спирається не на припущення про помилку у вживанні слів, а на законодавчі норми. Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону про закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю — надання забезпечення виконання зобов’язаньучасником перед замовником за договором про закупівлю.

Відповідно до статті 546 ЦК України виконання зобов’язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Договором або Законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання. Тобто ЦК України встановлює сім основних видів забезпечення виконання зобов’язань, але цей перелік не є вичерпним: інші різновиди можуть бути передбачені будь-яким іншим законом або ж вигадані сторонами договору. Одним із видів забезпечення виконання зобов’язання, що можуть передбачатися іншими законами, є забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до статті 27 Закону про закупівлі.

Підкреслюємо: забезпечення виконання договору про закупівлю і згадані нами класичні способи забезпечення виконання зобов’язань — категорії одного порядку. З цього висновку випливають два правила:

1. на забезпечення виконання договору про закупівлю поширюються лише загальні вимоги щодо видів забезпечення виконання зобов’язань, передбачені ЦК та ГК України, та спеціальні вимоги, передбачені самим Законом про закупівлі;  
2. будь-які інші способи забезпечення зобов’язань, окрім забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до умов статті 27 Закону, застосовуються відповідно до загальних положень, передбачених ЦК України (частина 1 статті 41 Закону про закупівлі). Інакше кажучи, можливості застосування в договорі про закупівлю, наприклад, неустойки, завдатку чи притримання залежать виключно від змісту договору про закупівлю — можливість їх застосування Законом про закупівлі жодним чином не обмежується і не регулюється.

Загальні та спеціальні вимоги до забезпечення виконання договору про закупівлю

Загальні вимоги до забезпечення виконання договору про закупівлю випливають із ЦК України, а саме:

• правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання вчиняється в письмовій формі(стаття 547 ЦК України);
• недійсне зобов’язання не підлягає забезпеченню(стаття 548 ЦК України).

Коротко розтлумачимо кожен пункт.

По-перше, письмова форма правочину про забезпечення виконання зобов’язання є критичною, адже в разі недодержання цієї вимоги такий правочин буде нікчемним. Інша річ, що письмова форма не обов’язково означає складений у формі єдиного документа договір. Кілька слів у тексті основного договору або додаток до такого договору, або навіть односторонній лист-зобов’язання, підкріплений банківським переказом, — у всіх цих випадках письмова форма вважатиметься дотриманою, якщо в названих документах містяться всі необхідні умови щодо забезпечення виконання зобов’язання. Водночас, як буде доведено нижче, рекомендовано оформляти питання забезпечення виконання договору про закупівлю, передбаченого статтею 27 Закону, саме окремою угодою про внесення забезпечення.

По-друге, недійсність основного зобов’язання (вимоги), наприклад, договору про закупівлю, спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено ЦК України (частина 2 статті 548 ЦК України). Зверніть увагу: фраза «якщо інше не встановлено кодексом» означає, що сторони не можуть змінити це правило за взаємною згодою, незалежно від того, що вони напишуть у договорі. Водночас недійсність правочину зумовлює повернення сторін до попереднього стану, адже недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю (частина 1 статті 216 ЦК України). Саме тому відповідно до пункту 3 частини 2 статті 27 Закону нікчемність договору про закупівлю (стаття 43 Закону) визначена як умова повернення забезпечення виконання такого договору.

Спеціальні вимоги до забезпечення виконання договору про закупівлю, передбачені Законом про закупівлю:

• Може застосовуватися в тендерах і спрощених закупівлях, але не застосовується в переговорній процедурі закупівель, крім переговорної процедури закупівлі для потреб оборони (частина 1 статті 27 та абзац 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону, пункт 10 частини 4 статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»);
• Має бути виражене в грошовій формі  (частина 3 статті 27 Закону);
• Максимальний розмір не перевищує (тобто є меншим або дорівнює) 5 % від вартості договору про закупівлю (частина 3 статті 27 Закону), водночас у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі розмір забезпечення слід визначати саме у відсотках, а не в гривнях;
• Забезпечення може бути будь-якого виду / форми (у т. ч. як депозит, фінансова гарантія, акредитив, завдаток чи застава коштів і т. д.) на розсуд замовника відповідно до умов тендерної документації; 
• Умова щодо внесення тендерного забезпечення має бути передбачена в тендерній документації або оголошенні про проведення спрощеної закупівлі (пункт 12 частини 3 та частина 6 статті 14,  пункт 16 частини 2 статті 22 Закону);
• Забезпечується лише майбутнє зобов’язання: забезпечення має бути внесено не лише не пізніше дати укладення договору про закупівлю, але й до моменту підписання такого договору (частина 1 статті 27 та абзац 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону);
• Зобов’язання забезпечується, як правило, у цілому (від будь-якого порушення).

Види забезпечення виконання договору про закупівлю
за статтею 27 Закону

Особливістю забезпечення виконання договору про закупівлю як різновиду забезпечення виконання зобов’язань є те, що Законом не визначено чітко його зміст. Тобто є певні вимоги, які повинні бути виконані. Про них ми розповіли вище, однак чіткого тлумачення, як при застосуванні класичних видів забезпечення зобов’язань, у даному випадку немає.

З урахуванням принципу свободи договору, зафіксованого у статті 6 ЦК України, замовник, формулюючи умови тендерної документації (оголошення про спрощену закупівлю), може наповнити поняття «забезпечення виконання договору про закупівлю» будь-яким змістом, у тому числі комбінуючи з класичними видами забезпечення виконання зобов’язань, про які ми говорили вище.  При цьому замовник може по-різному підійти до визначення правил забезпечення виконання договорів, які ним укладаються:

1. щоразу визначати окремі правила забезпечення виконання договору про закупівлю в кожному окремому тендері;
2. скласти локальний (внутрішній) акт: порядок, регламент, правила, інструкцію тощо з питань проведення закупівель безпосередньо цим замовником, у якому детально врегулювати всі питання, що можуть виникати у зв’язку з забезпеченням виконання договору про закупівлю. Надалі замовнику достатньо копіювати відповідні положення (принаймні стисло) у тендерну документацію та робити посилання на власний локальний акт у договорі про закупівлю.

За змістом частини 1 статті 27 Закону забезпечення виконання договору про закупівлю «вноситься» переможцем. І хоча тлумачення цього терміна в Законі не надано, замовникам немає сенсу встановлювати забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо в результаті сума забезпечення не опиниться так чи інакше у їхньому володінні. Саме тому як забезпечення виконання договору найчастіше вимагають:

1. Переказ коштів на рахунок самого замовника

У цьому випадку для оформлення забезпечення виконання договору потрібен лише один двосторонній правочин — угода між замовником та переможцем закупівлі (пам’ятаймо про обов’язкову письмову форму).  Документально таку передачу коштів оформляють угодою про завдаток або угодою про заставу коштів, або угодою про передачу забезпечення виконання договору і т. д. Власне, назва правочину суттєвої ролі не грає, головне — його зміст, тобто права і обов’язки сторін.

Такий договір повинен чітко визначати:

• суму забезпечення (не більше 5 % від ціни договору);
• строк його зарахування на рахунок замовника (останній день такого строку доцільно визначити не пізніше передостаннього дня визначеного згідно з Законом строку на укладення договору про закупівлю);
• реквізити для зарахування й повернення коштів, порядок повернення коштів у випадку недійсності договору про закупівлю, його розірвання за згодою сторін чи за рішенням суду, часткового та/або повного виконання.

Цей вид забезпечення нерідко комбінують із неустойкою: у разі порушення з боку виконавця за договором замовник стягує неустойку за рахунок коштів забезпечення, а не на додачу до них.      

Такий вид забезпечення є найменш вигідним для переможця закупівлі, оскільки фактично змушує його надавати замовнику тривалу безвідсоткову позику без жодних гарантій добросовісного повернення переданих коштів. 

Приклад:

2) Застава коштів на рахунку переможця

На відміну від першого варіанта, кошти не передаються безпосередньо замовнику, однак і з розпорядження переможця теж вилучаються. Документально таке забезпечення виконання договору оформляють двома різними договорами: угодою між замовником та переможцем закупівлі про забезпечення виконання договору про закупівлю й договором між самим переможцем та банком (наприклад, договір банківського вкладу (депозиту)).

Приклад:

3) Гарантія фінансової установи

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантують перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником (стаття 560 ЦК України). Важливо розуміти, що гарантія — це лише гроші. Тобто в разі порушення зобов’язання, забезпеченого гарантією, хай у чому полягав зміст замовлення (товари, роботи, послуги), замовник закупівель від гаранта отримає лише платіж, а не поставку товарів, робіт чи послуг.  

Гарантія видається виключно фінансовою установою (банк, страхова компанія тощо) на визначений строк дії і, як правило, не може бути відкликана гарантом. Головна перевага гарантії перед іншими способами забезпечення зобов’язань полягає в тому, що зобов’язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов’язання (його припинення або недійсності), зокрема й тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов’язання (стаття 562 ЦК України).Тобто гарант зобов’язаний заплатити передбачену гарантією суму в усіх випадках, коли вимогу про таку сплату заявлено своєчасно і в належній формі, а сама гарантія набула чинності (статті 563–565 ЦК України).

Водночас у питанні використання гарантії як забезпечення виконання договору про закупівлю в розумінні статті 27 Закону саме цей нюанс — незалежність гарантії від основного зобов’язання — може й не спрацювати.

Річ у тім, що відповідно до пунктів 2 і 3 частини 2 статті 27 Закону недійсність договору про закупівлю є безумовною підставою для повернення забезпечення виконання договору про закупівлю. Тобто має місце колізія, яка, за загальним правилом, має бути вирішена на користь спеціальної норми, якою в цьому випадку є саме стаття 27 Закону про закупівлі.

Як наслідок, серед переваг гарантії залишається лише одна — безумовність оплати з боку банку, який у разі заявлення замовником закупівлі вимоги про сплату за гарантією не може висунути жодне заперечення, окрім порушення порядку чи строку подання такої заяви або ж нечинності самої гарантії. Хоча останній аргумент може бути спірним.

Так, Верховний Суд у постанові від 11.09.2019 у справі № 910/920/18 став на бік банку, який відмовився виплачувати гарантію на вимогу замовника. Судами встановлено, що згідно з договором про надання гарантії сторони передбачили, що гарантія набирає чинності з дати розміщення переможцем закупівлі грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття, відкритий у банку. Однак таке грошове покриття розміщено не було, тож гарантія не набрала чинності, а тому відсутні підстави для стягнення з банку будь-яких коштів.

Натомість у постанові від 26.11.2019 у справі № 910/13380/18 Верховний Суд не погодився з таким доводом банку, вказавши таке: «…згідно з частиною 1 статті 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора у випадку, коли вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Такої підстави, як ненабрання чинності гарантією у зв’язку з відсутністю її покриття з боку боржника, вказана стаття не містить, і за висновком колегії суддів сукупність встановлених судами обставин свідчить про неправомірність відмови від її сплати з боку другого відповідача». Таку судову практику складно назвати послідовною, тож єдина порада замовникам: уважно та максимально детально прописуйте в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги до гарантії.

Приклад:

Нюанси укладення правочину (угоди) щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю

Як зазначалося вище, правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання вчиняється в письмовій формі, недодержання якої має наслідком нікчемність такого правочину (стаття 547 ЦК України). При цьому забезпечення виконання договору про закупівлю — це завжди забезпечення майбутнього зобов’язання. Тобто момент укладення угоди про надання забезпечення виконання договору про закупівлю та/або внесення такого забезпечення завжди передує укладенню самого договору про закупівлю. Це обов’язкова умова, недотримання якої призведе до неможливості відхилення тендерної пропозиції переможця на підставі абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону (тобто за ненадання забезпечення виконання договору).

Водночас відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав для цього є обов’язком, а не правом замовника. Як наслідок, якщо замовник, що вимагав забезпечення виконання договору відповідно до статті 27 Закону, укладе договір про закупівлю до отримання такого забезпечення, то такий договір у разі спору з високою імовірністю буде  визнаний судом недійсним у зв’язку з порушенням порядку його укладення.

Саме тому рекомендуємо замовникам завжди оформляти питання забезпечення виконання договору про закупівлю як окрему угоду — не додаток до договору про закупівлю і не окреме застереження безпосередньо в тексті договору про закупівлю, а саме окремим документом. Це дозволить дотриматися і обов’язкової письмової форми правочину, і визначених Законом строків внесення забезпечення виконання договору про закупівлю.

Проєкт такої угоди доцільно включити до тендерної документації разом з інформацією про строки її підписання (наприклад, протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір) та застереженням приблизно такого змісту:

«Якщо угода про надання забезпечення виконання договору про закупівлю не буде підписана (укладена) з вини переможця цієї процедури закупівлі в зазначений строк,  такі дії / бездіяльність переможця цієї процедури закупівлі будуть розцінені замовником як відмова від укладення договору про закупівлю. У такому випадку тендерна пропозиція переможця цієї процедури закупівлі підлягає відхиленню на підставі абзацу 2 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону, а надане забезпечення тендерної пропозиції не повертається».      

Обійтися без окремої угоди про надання забезпечення виконання договору про закупівлю можна лише в одному випадку: якщо замовник вимагає внесення забезпечення, передбаченого статтею 27 Закону, як гарантію фінансової установи, і водночас у тендерній документації чітко визначено не лише вимоги до такої гарантії, але й строк на її внесення, який має закінчитися, перш ніж спливе визначений Законом строк на укладення договору про закупівлю.  Наприклад:

«Гарантія повинна бути надана замовнику протягом 15 календарних днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Цей строк зупиняється в разі розгляду скарги Антимонопольним комітетом України та продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду».

До речі, угода про надання забезпечення виконання договору про закупівлю, на відміну від самого договору про закупівлю, може бути укладена навіть у день оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю — на цю угоду не поширюються обмеження, встановлені частиною 5 статті 33 Закону про закупівлі.

Угода про надання забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вона складається як єдиний документ (окремий договір), не вважатиметься додатком до договору про закупівлю, а тому не підлягає обов’язковому оприлюдненню в електронній системі закупівель. Водночас для забезпечення прозорості та публічності сфери закупівель рекомендуємо замовникам таки оприлюднювати текст угод про надання забезпечення виконання договору про закупівлю, а також включати проєкти таких угод до тендерної документації, щоб потенційні учасники чітко розуміли всі умови закупівлі. 

Визначаючи в угоді про надання забезпечення виконання договору строки внесення такого забезпечення, слід враховувати визначені Законом строки для укладення самого договору про закупівлю. Останній день строку для внесення забезпечення доцільно визначити так, щоб у замовника залишився в запасі ще принаймні один робочий день для оформлення самого договору про закупівлю чи хоча б своєчасного продовження строків для укладення договору.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 14.05.2020 у справі № 910/10447/19 (за посиланням), норми Закону про закупівлі передбачають можливість надання учасником — переможцем торгів забезпечення належного виконання ним усіх зобов’язань за договором про закупівлю в цілому, без їхнього конкретного визначення. Тому при формулюванні умов відповідного договору слід зважати, що забезпечення виконання договору про закупівлю, передбачене статтею 27 Закону, страхує замовника від будь-якого порушення зі сторони виконавця договору, наприклад, порушення строків поставки, порушення щодо якості чи асортименту товару, порушення технології виконання робіт чи надання послуг, порушення щодо наявності товаросупровідних документів тощо.

Незалежно від того, укладаєте ви окрему угоду про надання забезпечення чи ні, питання порядку повернення забезпечення повинно бути відображене і в договорі про закупівлю — для належного застосування пункту 4 частини 2 статті  27 Закону. Слід чітко визначити підстави, порядок та строк повернення забезпечення у випадку належного виконання договору, виконання договору з певними порушеннями (неналежне виконання), невиконання договору та його недійсності, зокрема нікчемності.

Звертаємо увагу, що Закон про закупівлі визначає строк повернення коштів забезпечення лише в одному випадку: якщо кошти повертаються відповідно до умов договору, то такий строк не повинен перевищувати 5 банківських днів з дня настання відповідних обставин. Щодо повернення коштів в усіх інших випадках, то це питання сторони повинні врегулювати в договорі. Якщо цього не буде зроблено, то з настанням відповідних обставин кошти повинні бути повернені невідкладно, бо на безпідставно утримувані гроші нараховують проценти, що стануть збитками замовника (статті 536, 625 та 1214 ЦК України). Розмір процентів, якщо інше не передбачено договором про закупівлю, становитиме 3 % річних, а на додачу стягуватимуться інфляційні втрати.

У цьому контексті цікавою є справа № 910/3777/18. Верховний Суд постановою від 14.01.2019 підтвердив обов’язок Міністерства оборони України, яке безпідставно затримало повернення внесених коштів забезпечення, повернути кошти постачальнику, однак не погодився з розміром нарахованих постачальником відсотків, відправивши в цій частині справу на новий розгляд.

Надалі Господарський суд м. Києва рішенням від 03.04.2019 у справі № 910/3777/18 у стягненні 3 % річних, нарахованих постачальником на суму коштів несвоєчасно поверненого забезпечення, відмовив, пославшись на пункт договору про закупівлю, згідно з яким сторони домовились, що погоджений розмір збитків, а також неустойки, який підлягає відшкодуванню Міністерством оборони України за несвоєчасність грошових розрахунків, не може бути більшим за суму заборгованості, скоригованої на офіційний індекс інфляції за відповідний період (час прострочення). Отже, оскільки сторони встановили інший, аніж передбачено ЦК України, розмір процентів (0 процентів), у суду відсутні підстави для задоволення позову в частині стягнення з відповідача 3 % річних.

  Висновки

1. Забезпечення виконання договору про закупівлю не синонім до забезпечення виконання зобов’язання, а його різновид.
2. Виконання договору про закупівлю, як правило, забезпечується шляхом передання коштів безпосередньо замовнику на його рахунок або заставою відповідних коштів на депозиті переможця, або гарантією фінансової установи. Замовник може на власний розсуд обрати будь-який вид такого забезпечення, не обмежуючись переліченими. 
3. Забезпечення виконання має бути внесене до моменту укладення договору про закупівлю.  
4. У договорі про закупівлю слід чітко визначити підстави, порядок та строк повернення забезпечення у випадку належного виконання договору, виконання договору з певними порушеннями (неналежне виконання), невиконання договору та його недійсності, зокрема нікчемності. У випадку несвоєчасного повернення забезпечення нараховуються проценти та інфляційні втрати.

Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: Встановлюємо вимогу щодо забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції правильно!

Група компаній Радник підготувала для вас оновлення! Тепер можна передплатити комплект журналів для бюджетних установ: «Радник в сфері державних закупівель» та «Радник у сфері бюджетної бухгалтерії». Разом дешевше!