Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) передбачає норми для вирішення багатьох проблем, з якими стикаються замовники при проведенні закупівель, у тому числі алгоритми дій для неочікуваних ситуацій із закупівлею, таких як розірвання договору про закупівлю.
Відповідно до пункту 3 частини 7 статті 3 Закону замовник може не проводити спрощену закупівлю, а укласти договір без застосування порядку проведення спрощеної закупівлі, якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із розірванням договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника.
Схожа підстава і для проведення переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 40 Закону вона може бути застосована, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендеру.
Обидві норми містять умову, що ці закупівлі проводяться на суму, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини учасника. Детальніше про нюанси застосування таких норм читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Розірвання договору про закупівлю з вини учасника: дії замовника».
Сума, що визначена в договорі про закупівлю, який розірваний з вини учасника, може бути:
- станом на дату укладання договору про закупівлю (початкова сума договору про закупівлю);
- з урахуванням усіх змін, унесених до договору про закупівлю;
- станом на дату розірвання договору про закупівлю, тобто сума, оплачена або погоджена для оплати замовником на момент розірвання договору про закупівлю.
Закон не визначає, від якої саме суми, з огляду на ці трактування, слід відраховувати 20 %, тому розберемося, як буде правильно.
Відразу слід зазначити, що норма введена у Закон лише у 2019 році і не забезпечена в законодавстві умовами її трактування, а на практиці висновками щодо її реалізації, тому розглянемо її застосування з огляду на аналогічні умови Закону та принципи його застосування.
Норма про застосування неконкурентних закупівель на суму в межах 20 % від розірваного договору про закупівлю передбачена для задоволення потреби замовника у разі, якщо у нього виникла нагальна необхідність здійснити закупівлю. Тобто це не стандартна для замовника ситуація, а виняток, і в багатьох випадках досить неочікуваний.
Ця норма надає можливість замовнику задовольнити нагальну потребу у предметі закупівлі, що виникла через непередбачувані обставини (розірвання договору про закупівлю), в періоді, коли він проводитиме тендер для закупівлі на залишок потреби.
Сума, що не перевищує 20 % від суми розірваного договору про закупівлю, — це сума, що має забезпечити потребу замовника в перехідному періоді у відсотковому співвідношенні до потреби, що була у замовника попередньо, коли він укладав договір про закупівлю.
У разі розірвання договору про закупівлю з вини учасника сума виконання цього договору про закупівлю на момент розірвання може бути різною. Учасник міг взагалі не виконувати зобов’язань і сума оплати за договором про закупівлю буде нуль; міг виконати частину зобов’язань, і тоді сума оплати може бути від декількох гривень до майже повної суми договору про закупівлю.
Враховуючи зазначене та мету застосування цієї норми, можемо зробити висновок, що застосування неконкурентної закупівлі на суму, що не перевищує 20 % від розірваного договору про закупівлю, з огляду на суму виконання договору про закупівлю станом на момент розірвання договору про закупівлю, є недоцільною. Якщо погоджена сума при розірванні договору про закупівлю буде незначна, то застосування 20 % у межах цієї суми не задовольнить потребу замовника на період проведення тендеру.
Договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини 1 статті 1 Закону).
Тож, коли замовником укладався договір про закупівлю, він застосовував відповідний вид закупівлі з огляду на наявну у нього потребу в предметі закупівлі. Договір про закупівлю укладався на суму за результатами проведеного виду публічної закупівлі.
У подальшому договір про закупівлю міг змінюватися як у частині обсягу, так і в частині ціни договору про закупівлю. Ці умови є істотними умовами договору про закупівлю, а тому могли змінюватися тільки на підставі статті 41 Закону.
Для зміни умов договору про закупівлю у замовника мали бути об’єктивні причини та їх документальне підтвердження. Тож у результаті до договору про закупівлю вносилися зміни додатковими угодами.
Верховний Суд у постанові від 31.05.2021 № 917/265/18 зазначив, що додаткова угода є правочином, що вносить зміни до вже існуючого договору про закупівлю. І саме до додаткової угоди можуть застосовуватись вимоги статті 654 Цивільного кодексу України, а також положення про нікчемність.
Отже, у результаті зміни умов договору про закупівлю, погоджених додатковими угодами, було змінено сам договір про закупівлю відповідно до обставин та потреб замовника, який ці додаткові угоди підписав.
Тож початковий договір про закупівлю втратив свою актуальність у частині потреби замовника, що відображена, у тому числі, в ціні договору про закупівлю — вона змінилась відповідно до окреслених умов в додаткових угодах до цього договору про закупівлю.
З огляду на зазначене найбільш правильним буде відраховувати 20 % від суми розірваного з вини учасника договору про закупівлю, що була зафіксована у цьому договорі про закупівлю з усіма змінами до нього до його розірвання, з урахуванням реальної потреби та ситуації замовника щодо закупівлі.
Те що 20% повинні відраховуватись від ціни договору з урахуванням усіх змін, внесених до нього, підтверджує і трактування Уповноваженим органом поняття початкового договору, що фігурує у Законі.
Словосполучення «початковий договір» зазначено у нормі частини 6 статті 41 Закону: дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Мінекономіки у відповіді на електронний запит № 1423/2020 повідомило, що 20 % відраховується від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін, внесених до нього (у разі наявності).
Договір про закупівлю з усіма змінами до нього, що відбувалися у ході його виконання, відображає реальну потребу у закупівлі замовника. Така потреба може бути обумовлена обсягом потреби в предметі закупівлі або ж розміром бюджетного призначення.
Тож на момент розірвання договору про закупівлю 20 % у межах цієї потреби мають задовольнити короткостроковий період, необхідний замовнику для проведення тендеру.
Як уже зазначалося вище, у разі коли договір про закупівлю розривається з нульовим виконанням, то замовник не зможе скористатися можливістю забезпечення нагальної потреби на період проведення тендера. Тож, норма передбачає, що 20 % розраховується від суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника.
Тобто, не від початкової суми розірваного договору про закупівлю, не від суми виконання за договором про закупівлю, а від суми, що була визначена у договорі про закупівлю (ціна договору про закупівлю) на момент прийняття рішення про його розірвання. Такий підхід дозволяє забезпечити відповідність меті застосування неконкурентних закупівель через розірвання договору про закупівлю з вини учасника з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель.
Наведемо декілька прикладів для наочності.
Приклад 1
Тож очікувана вартість його закупівлі 70 000 грн (350 000 грн * 20 % = 70 000 грн) і замовник може укласти договір без застосування спрощеної закупівлі на підставі пункту 3 частини 7 статті 3 Закону. Важливо, що надалі замовник проводить саме тендер, тобто відкриті торги, а не спрощену закупівлю.
Приклад 2
Тож очікувана вартість його закупівлі 60 000 грн (300 000 грн * 20 % = 60 000 грн) і замовник може укласти договір без застосування спрощеної закупівлі на підставі пункту 3 частини 7 статті 3 Закону.
Приклад 3
У цьому випадку, коли додатковою угодою спочатку зменшено суму договору про закупівлю, а вже потім розірвано, договір про закупівлю є таким, що виконаний та достроково розірваний. Для того щоб при розірванні договору про закупівлю за згодою сторін можна було трактувати вину учасника, така умова мала бути у договорі про закупівлю. У разі її наявності, замовник може скористатися винятком для забезпечення нагальної потреби виключно щодо суми договору про закупівлю, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника, тобто 150 000 грн.
Тож очікувана вартість його закупівлі 30 000 грн (150 000 грн * 20 % = 30 000 грн). Враховуючи, що 30 000 грн значно менше ніж реальна потреба у закупівлі замовника (1 500 000 грн – 150 000 грн = 1 350 000 грн) досить спірно стверджувати, що їх застосування на підставі пункту 3 частини 7 статті 3 Закону, задовольнить нагальну потребу замовника у закупівлі.
Тож, у цій ситуації замовник не має нормативного урегулювання проблеми, що виникла.
Саме тому, замовникам слід надзвичайно зважено приймати рішення погоджуючись на розірвання договору про закупівлю за згодою сторін у разі, коли ініціатива такого розірвання надходить від учасника і є не вигідною замовнику.
Обидві сторони договору повинні пам’ятати, що вони повинні виконувати зобов’язання за договором про закупівлю належним чином на умовах, що ними були погоджені у договорі про закупівлю.
Висновок
Найбільш правильним буде відраховувати 20 % від суми розірваного з вини учасника договору про закупівлю, що була зафіксована у цьому договорі про закупівлю з усіма змінами до нього до його розірвання, з урахуванням реальної потреби та ситуації замовника щодо закупівлі.
Додатково читайте на порталі RADNUK.COM.UA: