Досить часто замовники не встигають вчасно провести процедуру закупівлі через різні обставини: значний обсяг закупівель, оскарження та інше. Хоча товари, роботи та послуги потрібні ще «на вчора». У таких випадках оптимальним варіантом для замовника може бути застосування частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ).
Однак при застосуванні цієї норми ЦКУ замовникам варто бути дуже обережними. Так, слід враховувати особливості договору про закупівлю, який укладається між замовником та учасником за результатами проведення процедури закупівлі / закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон).
Важливо пам’ятати: частина 3 статті 631 ЦКУ передбачає, що умови договору про закупівлю застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. При цьому підставою для укладення договору відповідно до Закону в основному є здійснення конкурентного відбору суб’єкта, що постачатиме товар, надаватиме послуги або виконуватиме роботу. Згідно зі статтею 13 Закону конкурентними процедурами визнаються процедури відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
З огляду на те, що договір про закупівлю укладається не із завідомо визначеним учасником в результаті проведення конкурентної процедури закупівлі, то застосування частини 3 статті 631 ЦКУ до такого договору про закупівлю не є правомірним.
Водночас Закон визначає, що як виняток та відповідно до умов, визначених у частині 2 статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі, яка не є конкурентною в розумінні Закону. Та чи можна до неї застосувати статтю 631 ЦКУ?
Мінекономіки у відповіді на запит 1374/2020 зазначило: «переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності умов, визначених пунктами 2, 4, 5, 6 частини 2 статті 40 Закону, які передбачають укладання договору про закупівлю товарів, робіт або послуг, що можуть бути надані (поставлені / виконані) тільки певним суб’єктом господарювання. Тому сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, у зазначених випадках».
Натомість для решти підстав проведення переговорної процедури закупівлі частина 3 статті 631 ЦКУ не може бути застосована, оскільки договір про закупівлю за її результатами укладається не із завідомо визначеним учасником.
Замовникам також варто звернути увагу, що відповідно до частин 3 та 7 статті 3 і пункту 31 розділу X Закону замовник здійснює придбання товарів, робіт та послуг без використання електронної системи закупівель, отже, він може укласти договір із завідомо визначеним учасником. Тому і в зазначених випадках можна застосовувати частину 3 статті 631 ЦКУ.
Для наочності наведемо випадки застосування частини 3 статті 631 ЦКУ в публічних закупівлях у таблиці.
Таблиця
Вид закупівлі | Норма Закону |
Переговорна процедура закупівлі | пункти 2, 4, 5, 6 частини 2 статті 40 Закону |
Договори, що укладаються без застосування електронної системи закупівель | частини 3 і 7 статті 3 Закону |
Закупівлі з ознакою COVID-19 | пункт 31 розділу X Закону |
Пам’ятка: застосування частини 3 статті 631 ЦКУ (крім випадків, наведених у Таблиці) може трактуватись аудиторами як порушенням частини 10 статті 3 та частини 3 статті 41 Закону, де вказано, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Практику з цієї теми читайте у статтях «Застосування статті 631 ЦКУ до переговорної процедури після двічі відмінених торгів. Якої думки ДАСУ?», «Два в одному, або Як ‟успішно” умови договору змінити та ще й статтю 631 ЦКУ долучити».
Більше статей за темою на порталі RADNUK.COM.UA: