У попередньому випуску журналу «Радник в сфері державних закупівель» [№ 4 (43) за квітень 2015 року на сторінках 12–19] ми знайомили вас із вичерпним переліком підстав для внесення змін до договору та правильним документальним підтвердженням обрання кожної з таких підстав. Проте невдовзі після виходу у світ названого випуску журналу Мінекономрозвитку, як Уповноважений орган з питань державних закупівель, надало роз’яснення, що також є дуже корисним.
Тож далі знайомимо вас із повним текстом роз’яснення та коментарями експертів редакції журналу щодо окремих положень.
МІНІСТЕРСТВО ЕКОНОМІЧНОГО РОЗВИТКУ І ТОРГІВЛІ УКРАЇНИ
(Мінекономрозвитку України)
РОЗ’ЯСНЕННЯ
№ 3302-05/11398-07від 07.04.2015
Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, установи, організації, підприємства та інші суб’єкти сфери державних закупівель
Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю
Міністерство економічного розвитку і торгівлі України на численні звернення суб’єктів сфери державних закупівель щодо застосування законодавства про державні закупівлі повідомляє. Закон України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Згідно з частиною першою статті 40 Закону договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до частини п’ятої статті 40 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у цій частині цієї статті Закону. Щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків Згідно з пунктом 2 частини п’ятої статті 40 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Щодо зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 1 частини п’ятої статті 40 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання, крім випадку зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.
При цьому зазначаємо, що підстава для зменшення обсягів закупівлі не є вичерпною.
Разом з тим у разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від зміни таких обсягів.
Щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків.
Згідно з пунктом 2 частини п’ятої статті 40 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
При цьому норма пункту 2 частини п’ятої статті 40 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.
Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.
Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов’язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов’язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.
Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Поряд з цим відповідно до Положення про Державну службу статистики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 № 481, Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики. Держстат України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень.
Утім перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.
Щодо покращення якості предмета закупівлі.
Відповідно до пункту 3 частини п’ятої статті 40 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Таким чином, сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що така зміна не призведе до зміни предмета закупівлі та відповідає документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації, запиту цінових пропозицій) у частині встановлення вимог та функціональних характеристик до предмета закупівлі і є покращенням його якості.
Разом з тим таке рішення приймається замовником самостійно з дотриманням законодавства та має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Щодо продовження строку дії договору та виконання зобов’язань.
Відповідно до пункту 4 частини п’ятої статті 40 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Разом з тим форма документального підтвердження об’єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.
Водночас, ураховуючи вимоги частини першої статті 631 Цивільного кодексу України, згідно з якою строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору, продовження дії договору про закупівлю можливо у разі, коли строк його дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку.
Щодо узгодженої зміни ціни в бік зменшення.
Відповідно до пункту 5 частини п’ятої статті 40 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).
При цьому сторони договору про закупівлю можуть внести зміни до договору в разі узгодженої зміни ціни в бік зменшення без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг, у тому числі за одиницю товару.
У свою чергу, сума договору про закупівлю зменшується пропорційно узгодженому зменшенню ціни, у тому числі у разі зменшення ціни за одиницю товару.
Щодо зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів.
Відповідно до пункту 6 частини п’ятої статті 40 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок.
Ураховуючи, що зміна ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів може відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, сума договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі.
Щодо зміни індексу інфляції, курсу іноземної валюти, біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів.
Відповідно до пункту 7 частини п’ятої статті 40 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
Так, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни курсу іноземної валюти може здійснюватись, у разі якщо договором про закупівлю був передбачений порядок зміни ціни залежно від зміни такого курсу.
При цьому порядок зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти визначається замовником самостійно.
У зв’язку з тим, що зміни у вищезазначених випадках можуть відбуватися як у бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Разом з тим внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
При цьому пункти 1-7 частини п’ятої статті 40 Закону не передбачають випадків щодо збільшення обсягів закупівлі після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі.
Крім того, зазначаємо, що кожен з вищезазначених випадків застосовується в залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін до договору про закупівлю.
Таким чином, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим у кожному окремому випадку.
Тому звертаємо увагу, що одночасне застосування зазначених випадків не є можливим, оскільки одночасне внесення таких змін призведе до зміни істотних умов договору про закупівлю в непередбачених Законом випадках.
Щодо продовження строку дії договору на початку наступного року.
Відповідно до частини шостої статті 40 Закону дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
При цьому необхідно зазначити, що норма частини шостої статті 40 Закону розповсюджується на договори про закупівлю, укладені з дотриманням вимог Закону.
Крім того, ураховуючи вимоги частини першої статті 631 Цивільного кодексу України, згідно з якою строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору, продовження дії договору про закупівлю можливо в разі, коли строк його дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку.
У свою чергу, 20 відсотків відраховується від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін внесених до нього (у разі наявності).
Разом з тим, оскільки правовим підґрунтям терміну «видатки» є бюджетне законодавство, зокрема Бюджетний кодекс України, обмеження частини шостої статті 40 Закону в контексті наявності затверджених в установленому порядку видатків стосуються розпорядників та/або одержувачів бюджетних коштів, які враховуються ними під час укладання відповідних додаткових угод в частині умов щодо виникнення платіжних зобов’язань замовника.
Таким чином, норма частини шостої статті 40 Закону щодо продовження строку дії договору про закупівлю, укладеного в попередньому році, застосовується замовником саме в разі необхідності проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, достатньому для забезпечення потреби замовника на час проведення такої процедури закупівлі, який не може перевищувати 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Також слід зазначити, що, у разі якщо замовником застосовано частину шосту статті 40 Закону, комітет з конкурсних торгів складає і затверджує річний план щодо закупівель, які планує провести, тобто без урахування обсягів, за якими виникли зобов’язання у зв’язку із продовженням строку дії договору про закупівлю у зазначеному випадку.
Заступник директора департаменту регулювання державних закупівель
Лілія ДУДНИК
Коментар від редакції:
Щодо зменшення обсягів закупівлі.
Підтвердженням правомірності за стосування даного пункту є відповідні бухгалтерські документи, з яких випливає факт, що на дані видатки було зменшено фінансування.
Даний пункт не може бути застосований одночасно з іншими пунктами ч. 5 ст. 40 Закону, згідно із цим роз’ясненням (сторінка 32).
Щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків.
Тож, по-перше, у разі внесення багаторазово змін до договору про закупівлю на суму до 10 % його вартості сторони відраховують 10 % не від основного договору, а від договору з урахуванням усіх попередньо внесених змін. По-друге, між кожною з таких змін сторони повинні здійснити поставку товару на умовах кожної додаткової угоди. Детальніше про обґрунтування та документальне підтвердження внесення змін у договір з приводу 10 % можна ознайомитися в Журналі № 2 (29) за лютий 2014 року на сторінках 10–13.
Щодо покращення якості предмета закупівлі.
Належним документальним підтвердженням, що запропонований предмет закупівлі є кращим, ніж той, що пропонувався учасником у пропозиції, є експертний висновок або листпідтвердження від виробника, якщо відбувається заміна в межах марок одного виробника, у тому числі з посиланням на технічні умови виробництва таких товарів.
Щодо продовження строку дії договору та виконання зобов’язань.
З порядком отримання від Торгово-промислової палати України підтвердження настання форс-мажорних обставин ви можете ознайомитися в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 2 (41) за лютий 2015 року на сторінках 33–34.
Щодо узгодженої зміни ціни в бік зменшення.
Законом не передбачено механізм підвищення ціни предмета закупівлі до рівня акцептованої пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі, а саме, якщо замовником було застосовано частину п’яту статті 40 Закону, тобто укладено додатковий договір до договору про закупівлю в частині узгодженого зменшення сторонами ціни договору про закупівлю. Детальніше — в журналі № 10 (37) за жовтень 2014 року на сторінці 32.
Щодо зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів.
Тобто якщо замовник має змогу дофінансувати дану закупівлю, то в разі застосування цього пункту сторони можуть збільшити загальну ціну договору.
Щодо зміни індексу інфляції, курсу іноземної валюти, біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів.
Зважаючи на те, що Мінекономрозвитку у своєму роз’ясненні зазначає, що одночасне застосування зазначених випадків не є можливим, можна дійти висновку, що різні пункти частини 5 статті 40 Закону можуть застосовуватися щодо одного договору лише в разі, якщо такі зміни визначаються не однією додатковою угодою, а поетапно, тобто між різними підставами для внесення змін до договору здійснюється часткове виконання договору.
При цьому, замовник може передбачити в договорі про закупівлю умови щодо взяття грошових зобов’язань виключно в ме жах бюджетних асигнувань, визначених кошторисом. Також в договорі про закупівлю можна передбачити, що оплата товарів та послуг буде відбуватися за чинними на день оплати тарифами (цінами).
Такі зміни замовник може включити до договору і шляхом укладення додаткової угоди, якщо це не протирічить істотним умовам договору, для недопущення зауважень органів Держказначейства при реєстрації договору про закупівлю на суму вищу, ніж передбачена кошторисом.
Щодо продовження строку дії договору на початку наступного року.
Таким чином, сума, вказана в додатковій угоді про продовження строку дії договору про закупівлю, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків, не враховується в річний план закупівель на рік, на який продовжено такий договір, а відповідно має бути відображена в додатку до річного плану закупівель. А для замовників, що підпадають під регулювання Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності», — у річному плані закупівель, що здійснюються без проведення процедур закупівель.