Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі, Закон) сторони договору про закупівлю вправі збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, – не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Темі правильного застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону про закупівлі ми присвятили цілий цикл матеріалів, що було опубліковано до введення. У статті «Обрахунок строків при підвищенні ціни за одиницю товару до 10 %» розповідали, що означає «не частіше ніж один раз на 90 днів». У статті «Коли обмеження щодо строків зміни ціни товару у договорі про закупівлю не застосовуються» з’ясовували, на які випадки насправді не поширюються обмеження щодо строківзміни ціни за одиницю товару. У статті «Чи можна збільшувати ціну товару в договорі про закупівлю вже в день його укладення?» ми розповідали, чи вправі сторони збільшувати ціну товару одночасно з укладенням договору про закупівлю. Що означає «пропорційно», як порахувати, чим підтвердити та як правильно застосувати показники ринкових коливань — про це у статті «Як підтвердити коливання цін на ринку товару?».
Сьогодні пропонуємо додати у скарбничку знань відповідь на запитання: чи можна збільшити ціну товару у зв’язку з ринковими коливаннями, якщо не було жодної поставки?
Одразу скажемо, що Закон не містить жодних обмежень з цього приводу. Однак судова практика застосування цієї норми демонструє: відсутність обмежень у Законі ще ні про що не говорить!
Існує високий ризик того, що й державні аудитори, і суди можуть дійти висновку, що збільшення ціни за одиницю товару до моменту здійснення принаймні однієї поставки може свідчити про те, що ціна товару у тендерній пропозиції могла бути усвідомлено занижена для отримання замовлення, а після укладення договору про закупівлю погоджена із ринковою, що спотворює результати торгів.
Наразі такий підхід чітко простежується в судовій практиці щодо підвищення ціни товару в перший день дії договору про закупівлю (для прикладу див. постанову Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/349/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18). І обставини зростання ціни в обох випадках (тобто і в рішеннях, які ми навели, і в ситуації, яку ми досліджуємо зараз) дуже схожі, а саме: зростання ціни відбулося до початку виконання договору про закупівлю.
Детальніше про збільшення ціни товару у зв’язку з ринковими коливаннями у день укладення договору про закупівлю читайте у статті «Чи можна збільшувати ціну товару в договорі про закупівлю вже в день його укладення?».
Саме тому існує ймовірність, що суди дійдуть, наприклад, таких висновків: «розумний суб’єкт господарювання під час укладення будь-якого договору враховує свої комерційні ризики, тож і учасники закупівель під час участі в аукціоні враховують (чи повинні були б урахувати) ризики ринкових коливань, що можуть мати місце до початку поставок за договором, адже умови поставки відомі заздалегідь».
Тому наполегливо не радимо замовникам підвищувати ціну товару до моменту здійснення хоча б однієї поставки за договором про закупівлю.
Разом з тим кожен випадок індивідуальний. Добросовісні замовники та постачальники завжди знайдуть аргументи на свою користь. Наприклад, суттєва зміна графіка поставок, у результаті якої виконання договору про закупівлю без урахування цінових коливань на ринку ставило б постачальника у геть невигідне становище.
До речі, замовникам слід поставитися з обережністю й до чергового підвищення ціни, якщо після попереднього зростання цін поставки не відбувалися. Хоча прямої заборони на такі дії Закон не містить, однак залишається високий ризик звинувачень у зловживаннях з боку замовника та свідомому заниженні ціни на аукціоні з боку переможця, а як наслідок — їх спільної змови, про що свідчитиме сам факт укладення додаткових угод.
Яскравий приклад — коливання цін на ринку газу. Ціна росте настільки стрімко, що замовник стоїть перед вибором: або погодитися на підвищення ціни за товар (фактично, підняти їх до рівня нових ринкових цін), або розірвати договір про закупівлю і проводити чергову закупівлю. Результат в обох випадках буде однаковий: ціна за товар буде вищою, аніж раніше зафіксована в договорі про закупівлю. Тож за умови дотримання сторонами договору про закупівлю порядку внесення змін до такого договору претензії аудиторів будуть безпідставні.
Висновок
- Закон не забороняє підвищувати ціну товару в договорі про закупівлю у зв’язку з ринковими коливаннями цін на такий товар до моменту першої поставки, однак судова практика свідчить, що такі дії з високою долею імовірності можуть бути визнані зловживанням (мовляв, ціна товару в тендерній пропозиції могла бути усвідомлено занижена для отримання замовлення, а після укладення договору про закупівлю погоджена із ринковою, що спотворює результати торгів).
- Замовникам також слід поставитися з обережністю й до чергового підвищення ціни, якщо після попереднього зростання цін поставки не відбувалися: Закон такі дії не забороняє, однак привертає увагу аудиторів через високий ризик зловживань.
Більше щодо цієї тематики на порталі RADNUK.COM.UA читайте в таких статтях: