- Радник у сфері публічних закупівель - https://radnuk.com.ua -

Аби не помилитись, з’ясуйте, що вважатиметься «початковим» договором при продовженні на 20 %

Новий рік уже на порозі, й подекуди єдиний вихід забезпечити потребу у предметі закупівлі, яку з певних причин не оголошено наприкінці поточного року, — продовжити дію договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі /спрощеної закупівлі на початку наступного року.

Однак не все так просто — замовник стикається з неузгодженістю позицій: що вважатиметься «початковим договором» у розумінні частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон): договір про закупівлю у початковій редакції чи з урахуванням усіх змін у процесі його виконання?

Аби прийняти правильне рішення та не нести адмінвідповідальності, традиційно розглянемо позицію Уповноваженого органу з цього питання.

На офіційному порталі Уповноваженого органу оприлюднено запит № 2286/2020 від НАК «Н» з таким змістом: «Доброго дня! Просимо надати роз’яснення щодо такого. За результатами відкритих торгів відповідно до Закону України ‟Про публічні закупівлі” (далі — Закон) Замовником у кінці 2018 року було укладено договір про закупівлю зі строком дії до 31.12.2020 (замовник не є розпорядником бюджетних коштів). Чи є правомірним продовження дії згаданого вище договору в кінці 2020 року із застосування норм частини 6 статті 41 Закону, а саме: дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку».

Відповідь Уповноваженого органу на це спірне питання така: «Згідно з пунктом 8 частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини 6 цієї статті.

Відповідно до частини 6 статті 41 Закону дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

При цьому необхідно зазначити, що ця норма Закону розповсюджується на договори про закупівлю, укладені з дотриманням вимог Закону.

Крім того, ураховуючи вимоги частини 1 статті 631 Цивільного кодексу України, згідно з якою строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору, продовження дії договору про закупівлю можливе у разі, коли строк його дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку.

Своєю чергою, 20 відсотків відраховується від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін, внесених до нього (у разі наявності).

Водночас, оскільки правовим підґрунтям терміна “видатки” є бюджетне законодавство, зокрема Бюджетний кодекс України, обмеження частини 6 статті 41 Закону в контексті наявності затверджених в установленому порядку видатків стосуються розпорядників та / або одержувачів бюджетних коштів, які враховуються ними під час укладання відповідних додаткових угод у частині умов щодо виникнення платіжних зобов’язань замовника.

Отже, норма частини 6 статті 41 Закону щодо продовження строку дії договору про закупівлю, укладеного в попередньому році, застосовується замовником саме у разі необхідності проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, достатньому для забезпечення потреби замовника на час проведення такої процедури закупівлі, який не може перевищувати 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Якщо замовником застосовано частину 6 статті 41 Закону, складання та затвердження річного плану щодо закупівель здійснюється без урахування обсягів, за якими виникли зобов’язання у зв’язку із продовженням строку дії договору про закупівлю у зазначеному випадку.

При цьому зазначаємо, що ураховуючи частину 2 статті 19 Конституції України, та відповідно до норм Закону, Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 (зі змінами), до компетенції Мінекономіки як Уповноваженого органу не належить визначення правомірності дій замовників у конкретних випадках».

Коментар редакції

До початку аналізу спірних моментів, пов’язаних із трактуванням та застосуванням на практиці положень частини 6 статті 41 Закону,  пропонуємо детальніше зупинитися на змісті запропонованого до розгляду запиту.

Зокрема, питання стосується правомірності продовження дії договору про закупівлю, укладеного у 2018 році, на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року. Як відомо, закон не має зворотної сили, якщо тільки він не пом’якшує відповідальності особи (частина 1 статті 58 Конституції України). Це правило конкретизоване у статті 5 Цивільного кодексу України:

  1. акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності;
  1. акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом’якшує або скасовує цивільну відповідальність особи;
  2. якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов’язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Питання продовження дії договору про закупівлю, укладеного НАК «Н», регулюється частиною 5 статті 36 редакції Закону, що була чинною на момент його укладення: «дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку».

З огляду на викладене, посилання Уповноваженого органу на частину 6 статті 41 Закону під час надання відповіді на запит щодо продовження дії договору про закупівлю наприкінці поточного року є необґрунтованим та таким, що суперечить частині 1 статті 58 Конституції України та статті 5 Цивільного кодексу України.

Проте, це завадило Уповноваженому органу надати роз’яснення щодо застосування норм частини 6 статті 41 Закону. Так, частина 6 статті 41 Закону дозволяє продовжити дію договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Передбачена Законом норма є актуальною наприкінці року та застосовується замовником у разі, якщо потреба є систематичною та має бути безперервно забезпечена навіть на час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі для цілей наступного року, однак містить певну невизначеність.

Так, спірність питання зумовлена відсутністю правового підґрунтя визначення терміна «початковий договір», з яким напряму пов’язаний розрахунок закупівлі дозволеного обсягу предмета закупівлі. 

Оскільки протягом виконання договірних зобов’язань, керуючись частиною 5 статті 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю, зокрема, в частині його ціни залежно від потреби замовника можуть змінюватись, то у разі визначення обсягу в розмірі до 20 % суми попереднього договору про закупівлю замовник має чітко визначити, суму якого саме договору про закупівлю слід взяти за основу при продовженні, аби забезпечити потребу на час проведення наступної закупівлі. Розглянемо на прикладах, як правова невизначеність позицій з цього питання впливатиме на кінцевий результат.

Варіант № 1: початковий договір про закупівлю включатиме усі зміни протягом його виконання

Саме такої позиції дотримується Мінекономіки у своєму листі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», залишаючи її незмінною й у наведеному роз’ясненні. Отже, цей підхід передбачає, що 20 % слід відраховувати від загальної (остаточної) суми договору з урахуванням усіх змін, що відбулися в поточному році (як у сторону збільшення, так і зменшення). Як виглядатиме розрахунок за цим правилом на практиці, розглянемо нижче.

За результатами оголошеної процедури закупівлі електричної енергії укладено договір про закупівлю на загальну суму 700 тис. грн. У процесі виконання договірних зобов’язань у зв’язку з коливанням цін на ринку з подальшим внесенням змін до істотних умов договору про закупівлю в частині його ціни, на кінець бюджетного періоду замовником було сплачено 750 тис. грн.
 
З огляду на викладене та враховуючи наведену позицію Уповноваженого органу, замовник прийняв рішення продовжити дію вказаного договору про закупівлю на суму, що не перевищуватиме 150 тис. грн (750 тис. грн х 20 % = 150 тис. грн).

Висновок до варіанта № 1: поняття «початковий договір про закупівлю» у цій нормі не змінює того, що 20 % відраховуються від останньої ціни договору про закупівлю, що включає усі її зміни протягом дії договору про закупівлю.

Варіант № 2: початковий договір про закупівлю відповідає сумі за результатами проведеного аукціону

Інша позиція трактування частини 6 статті 41 Закону така: 20 % слід рахувати від суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, що відповідатиме сумі за результатами проведеного аукціону, — без урахування будь-яких змін (як на збільшення, так і на зменшення початкової ціни договору про закупівлю), що відбулися у процесі його виконання.

Прихильники цієї теорії у своїх доказах звертають увагу на уточненні законодавця в цій частині: «… в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році…».

Крім того, йдеться саме про суму початкового договору в однині, тому логічно припустити, що це є саме ціна договору про закупівлю у редакції, що була оприлюднена за результатами аукціону, без урахування будь-яких подальших змін. Додатковим аргументом цієї теорії виступатиме трактування Академічним тлумачним словником поняття «початковий» — «який перебуває на початку чого-небудь, передує чомусь; характерний для початку якої-небудь дії або якогось процесу; вихідний; який приймається за вихідний пункт відрахунку; нульовий тощо».

Ця позиція кардинально відрізняється від попередньої та передбачає, що для забезпечення потреби замовника на час, достатній для проведення процедури закупівлі /спрощеної закупівлі (яка є потребою вже наступного року), законодавчо передбачено можливість продовження строку дії попереднього договору про закупівлю в обсязі, який не може перевищувати 20 % суми такого договору про закупівлю без урахування внесених змін протягом його виконання. Для кращого розуміння та порівняння отриманих можливостей під час застосування цієї норми в контексті варіанта № 1 та № 2 за основу візьмемо попередній приклад.

За результатами оголошеної процедури закупівлі електричної енергії укладено договір про закупівлю на загальну суму 700 тис. грн. У процесі виконання договірних зобов’язань у зв’язку з коливанням цін на ринку з подальшим внесенням змін до істотних умов договору про закупівлю в частині його ціни, на кінець бюджетного періоду замовником було сплачено 750 тис. грн.
 
З огляду на викладене та враховуючи поняття «початковий договір», замовник прийняв рішення продовжити дію договору про закупівлю на суму, що не перевищуватиме 140 тис. грн (700 тис. грн х 20 % = 140 тис. грн).

З огляду на викладене, незалежно від того, чи вносились у процесі виконання договору про закупівлю зміни у зв’язку з коливанням цін на ринку товарів / змінами біржових котирувань тощо, що призвело до збільшення загальної суми договору про закупівлю, або ж навпаки — через зменшення фінансування / потреби, під час виконання договірних зобов’язань, що матиме наслідком зменшення загальної суми укладеного договору про закупівлю, — в усіх наведених випадках правомірним буде продовжити дію договору про закупівлю на суму, що не перевищуватиме 140 тис. грн.

Висновок до варіанта № 2: 20 % рахують від загальної ціни договору про закупівлю в тій його редакції, що була оприлюднена за результатами аукціону, без урахування будь-яких змін (як на збільшення, так і на зменшення початкової ціни договору про закупівлю), що були в поточному році.

Неоднозначні тлумачення цієї норми Закону в період, коли потреба в її застосуванні досягає свого піку, викликає серед закупівельної спільноти сумніви, і недарма, адже ні для кого не секрет, що роз’яснення державних органів (листи, рекомендації), у тому числі Уповноваженого органу, мають суто інформаційний характер, а інші тлумачення цієї норми відсутні.

Ситуація загострюється через встановлену адміністративну відповідальністю для осіб, які причетні до процесу виконання договору про закупівлю. Так, статтею 16414 Кодексу України про адміністративні правопорушення законодавець передбачив, зокрема, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, на службових (посадових), уповноважених осіб замовника накладається штраф від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500 – 51 000 грн).

Хай як заплутано не виглядають реалії сьогодення, проте вихід є завжди. Сформуємо його у вигляді декількох рекомендацій, які варто врахувати під час прийняття рішення:

Приклади додаткових угод завантажуйте з порталу RADNUK.COM.UA з розділу «Зразки документів» — «Зразки документів замовникам» — «Додаткові угоди».