Перші «дзвіночки» застосування на практиці змін до Закону «Про публічні закупівлі», спрямованих на запобігання виникненню і поширенню епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), пролунали. Так, новий перелік та порядок закупівлі лікарських засобів Урядом досі не затверджено, що ставить під сумнів такі закупівлі за спрощеним варіантом. А відсутність нормативно-правового акта про визнання постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 № 225 (далі — Постанова № 225) такою, що втратила чинність, стає одночасно як тягарем, так і надією для замовника під час закупівлі лікарських засобів за спрощеним варіантом. То ж як діяти в умовах неоднозначного підходу до даної закупівлі? У цій статті «присвоїмо» умовний статус Постанові № 225 щодо її (не)чинності та надати аргументовані рекомендації щодо закупівлі лікарських засобів.
Абзацами 1–3 пункту 3-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) передбачено, що на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», дія Закону про закупівлі не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є лікарські засоби, вакцини або інші медичні імунобіологічні препарати, розхідні матеріали для надання медичної допомоги хворим на COVID-19 та медичні вироби для вакцинації від COVID-19, медичне обладнання для закладів охорони здоров’я, що надають допомогу пацієнтам, хворим на COVID-19, системи постачання медичних газів, необхідні для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19). Перелік таких лікарських засобів та порядок їх закупівлі затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Після ретельного ознайомлення зі змістом запропонованих змін доходимо висновку, що Закон не поширюватиме свою дію у разі закупівлі наведених нижче предметів закупівлі (для наочності умовно розіб’ємо їх на 5 груп):
- лікарські засоби, вакцини або інші медичні імунобіологічні препарати для надання медичної допомоги хворим на COVID-19;
- розхідні матеріали для надання медичної допомоги хворим на COVID-19;
- медичні вироби для вакцинації від COVID-19;
- медичне обладнання для закладів охорони здоров’я, що надають допомогу пацієнтам, хворим на COVID-19;
- системи постачання медичних газів, необхідні для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19).
За результатами такої закупівлі в електронній системі закупівель замовник оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю та всі додатки до нього, звіт про виконання договору про закупівлю відповідно до статті 10 Закону.
Ба більше, закупівля першої групи, а точніше окремої її частини — лікарські засоби для надання медичної допомоги хворим на COVID-19, повинна здійснюватися відповідно до нового спеціального переліку та порядку, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Строк в один місяць, встановлений законодавцем на погодження актів Уряду з вимогами Закону, завершився, а новий нормативно-правовий акт відсутній. Отже, постає перше й вагоме питання: як здійснювати закупівлю лікарських засобів, закупівля яких напряму пов’язана із затвердженням нового порядку та переліку?
Однак законодавцем не тільки не врегульовано порядок дій замовника на період до моменту погодження актів Уряду із Законом, а й не визначена доля Постанови № 225, яка з невідомих причин не втратила чинності й на сьогодні.
Такий стан справ турбує закупівельну спільноту. Та щоби не ставити під сумнів можливість застосування норми абзацу 1 пункту 31 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, виникає питання щодо посилання під час проведення закупівлі лікарських засобів для надання медичної допомоги хворим на COVID-19 на норми Постанови № 225 до моменту погодження актів Уряду із Законом у тій частині, що не суперечить вимогам Закону.
Аби уникнути неоднозначного трактування та підходу замовників під час закупівлі лікарських засобів, напрацювати шляхи виходу в умовах відсутності нормативного акта та поставити остаточну крапку у питанні поширення дії Постанови № 225 під час закупівлі лікарських засобів, пропонуємо звернутися до роз’яснення Мінекономіки з цього приводу.
На офіційний сайт Мінекономіки від фізичної особи надійшов запит № 1086/2021: «Відповідно до ЗУ № 1599-IX „3-1. Установити, що на період дії встановленого Кабінетом Міністрів України карантину, відповідно до Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб”, дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є лікарські засоби, вакцини або інші медичні імунобіологічні препарати, розхідні матеріали для надання медичної допомоги хворим на COVID-19 та медичні вироби для вакцинації від COVID-19, медичне обладнання для закладів охорони здоров’я, що надають допомогу пацієнтам, хворим на COVID-19, системи постачання медичних газів, необхідні для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19). Перелік таких лікарських засобів та порядок їх закупівлі затверджуються Кабінетом Міністрів України.“ Чи може бути застосовано на даний момент як перелік Постанова КМУ № 225 від 20.03.2020 до затвердження нового переліку?».
Відповідь Уповноваженого органу така: «Разом з тим до Закону Законом України від 01.07.2021 № 1599-ІХ „Про внесення зміни до розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про публічні закупівлі” щодо виключення можливості здійснення закупівель без використання електронної системи закупівель“ (далі — Закон № 1599-ІХ) внесені зміни, що регламентують, що на період дії встановленого Кабінетом Міністрів України карантину, відповідно до Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб“, дія Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є лікарські засоби, вакцини або інші медичні імунобіологічні препарати, розхідні матеріали для надання медичної допомоги хворим на COVID-19 та медичні вироби для вакцинації від COVID-19, медичне обладнання для закладів охорони здоров’я, що надають допомогу пацієнтам, хворим на COVID-19, системи постачання медичних газів, необхідні для боротьби з COVID-19. Перелік лікарських засобів та порядок їх закупівлі затверджуються Кабінетом Міністрів України (далі — Перелік та Порядок).
Водночас зазначаємо, що відповідно до Положення „Про Міністерство охорони здоров’я України“, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 267 (із змінами), Міністерство охорони здоров’я України (далі — МОЗ) є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує, зокрема, формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я та володіє необхідною інформацією для формування зазначеного Переліку та Порядку.
Отже, з питанням щодо переліку таких лікарських засобів пропонуємо звертатися до МОЗ».
Коментар редакції: під час практичної реалізації змін до Закону під час застосування коронавірусних закупівель, зокрема закупівлі лікарських засобів для надання медичної допомоги хворим на COVID-19, варто наголосити на двох основних проблемах:
- чинність Постанови № 225 до моменту погодження Урядом нормативно-правових актів з вимогами Закону та поширення її дії в тій частині, що не суперечить Закону;
- порядок закупівлі лікарських засобів для надання медичної допомоги хворим на COVID-19 до моменту погодження Урядом нормативних актів з вимогами Закону.
Доля Постанови № 225 та її вплив на закупівлю лікарських засобів
Станом на 01.09.2021 відсутній окремий нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, до сфери компетенції якого входило б питання про визнання Постанови № 225 у цілому або її окремих положень такими, що втратили чинність.
Висновок № 1: Постанова № 225 чинна, а точніше чинна формально. Для більш детального аналізу (не)чинності Постанови № 225 пропонуємо ознайомитися з позицією кандидата юридичних наук А. Матвійчук щодо цього питання: «Порядок № 225 та Перелік № 225 видані на виконання пунктів 8 та 9 розділу I Закону України від 17.03.2020 № 530-IX „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)“, перший з яких втратив чинність ще 20.04.2020 — з дня введення в дію нової редакції Закону про закупівлі, а другий — внаслідок та одночасно з набранням чинності Законом № 1599 (бо згідно з загальновизнаним принципом права Lex posterior derogat priori два однопредметні акти не можуть діяти одночасно: новий акт автоматично припиняє дію попереднього). Таким чином, втрата чинності законом (його окремою нормою), на виконання якого було прийнято акт Уряду, спричиняє фактичну втрату чинності і актом Уряду (незалежно від того, буде чи не буде в майбутньому прийнято окремий акт Уряду з цього питання).
Разом з тим Кабінет Міністрів України, як і будь-який інший орган влади в Україні, у силу прямої вказівки у статті 19 Конституції України може видавати нормативно-правові акти і регулювати якісь суспільні відносини лише за наявності повноважень, наданих законом. Відповідно до частини 1 статті 49 Закону України „Про Кабінет Міністрів України“ Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов’язкові для виконання акти — постанови і розпорядження.
Таким чином, втрата чинності законом (його окремою нормою), на виконання якого було прийнято акт Уряду, спричиняє фактичну втрату чинності і актом Уряду (незалежно від того, буде чи не буде в майбутньому прийнято окремий акт Уряду з цього питання).
З урахуванням викладеного з 24.07.2021 Порядок № 225 та Перелік № 225 фактично втрачають чинність та застосуванню не підлягають».
Висновок № 2: з моменту набрання чинності Законом Постанова № 225 чинна лише формально, однак, як ми вже зазначали вище, окремий нормативно-правовий акт Уряду про втрату чинності відсутній.
Висновок № 3: Постанова № 225 не підлягає застосуванню замовником під час закупівлі лікарських засобів. Як наслідок, норма абзацу 1 пункту 31 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону у частині закупівлі лікарських засобів для надання медичної допомоги хворим на COVID-19 до моменту затвердження Кабінетом Міністрів України відповідного переліку не поширюватиме свою дію на жодні лікарські засоби взагалі.
Закупівлі лікарських засобів
Абзацами 1–3 пункту 31 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону закупівля лікарських засобів поставлена у пряму залежність від оперативності погодження Кабінетом Міністрів України нормативно-правового акта з вимогами Закону шляхом затвердження нового переліку та порядку їх закупівлі.
А якщо додати неможливість застосування формально діючої Постанови № 225, то доходимо висновку, що до моменту набрання чинності постановою Уряду, прийнятою на виконання Закону, вказана норма Закону не поширюватиме своєї дії при закупівлі лікарських засобів взагалі.
Висновок № 4: до моменту набрання чинності постановою Уряду, прийнятою на виконання Закону, застосування спрощеного порядку проведення закупівлі лікарських засобів для надання медичної допомоги хворим на COVID-19 — табу.
Під час здійснення вказаних закупівель, не дивлячись на терміновість, слід керуватися вартісними межами та загальними положеннями Закону.
Статті на порталі RADNUK.COM.UA за темою: