Розпочнемо з того, що нагадаємо про визначення поняття «дискримінація». Так, поняття «дискримінація» Законом не визначене та є суб’єктивним, загальне значення дискримінації (лат. discriminatio «розрізнення») — це будь-яка відмінність, виключення, обмеження або перевага, що заперечує або зменшує рівне здійснення прав. Поняття охоплює виключення або обмеження можливостей для особи відносно можливостей інших осіб (у нашому випадкові учасників).
Принцип недискримінації учасників у закупівлях
Сам принцип недискримінації учасників закріплений у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), у ст. 5 Закону прямо передбачено, що замовники забезпечують вільний доступ всіх учасників до інформації про закупівлю та не можуть встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Заборону на включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, містить ст. 22 Закону.
Що є дискримінаційними умовами за законодавством? Головна ознака умов тендерної документації, за якою їх можна віднести до дискримінаційних, — це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції учасників. Тобто замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими порівняно з вимогами, які зазвичай висувають та які вважаються об’єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Включаючи до тендерної документації дискримінаційні умови, замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурентному змаганні.
Отже, «недискримінація учасників» — один з основних принципів здійснення закупівель, а недотримання його — типове порушення замовників як під час формування умов тендерної документації, так і під час розгляду та оцінки пропозицій.
До речі, Мінекономіки у своєму листі від 07.02.2017 № 3302-06/3812-06 підтверджує, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Тож ретельний та завчасний аналіз тендерної документації може дати можливість учасникові закупівель визначити правильну стратегію поведінки, своєчасно звернутись до замовника (у порядку ст. 23 Закону) чи подати скаргу до органу оскарження (у порядку ст. 18 Закону) щодо дискримінаційних положень і, як наслідок, бути ефективним учасником закупівель.
Встановлення в тендерній документації вимог до наявності працівників відповідної кваліфікації та можлива дискримінація
Відповідно до Закону тендерна документація — це обов’язковий документ, який розробляє та затверджує замовник з подальшим оприлюдненням на вебпорталі Уповноваженого органу. Саме відповідно до вимог тендерної документації учасники готують тендерну пропозицію, тобто головне правило є таким: тендерна пропозиція = тендерна документація.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям, а саме:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Такі вимоги ст. 22 Закону кореспондуються з вимогами ст. 16 Закону. Зазначимо, що вказаний перелік кваліфікаційних критеріїв чітко визначений Законом і є вичерпним.
Проблема включення замовниками так званих дискримінаційних умов до тендерної документації, на жаль, є доволі поширеною, тому саме в цій статті ми детально розглянемо та наведемо чотири ситуації, коли вимоги, встановлені замовником за кваліфікаційним критерієм «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», можуть бути віднесені до дискримінаційних для учасників, тобто успішно оскаржені ними до Колегії АМКУ.
Зважаючи на те, що Закон не містить переліку умов, які можуть вважати дискримінаційними, під час оцінки перспектив оскарження учасникові необхідно виходити з практики Антимонопольного комітету України й судової практики, що вже склалася в попередні періоди.
Ситуація 1. Обмеження кількості працівників
Учасник самостійно розраховує необхідну кількість працівників, яких планує залучати для дотримання та забезпечення виконання умов предмета закупівлі, тому встановлення замовником у тендерній документації чіткої кількості працівників (наприклад: «Учасник має надати інформацію про наявність 30 працівників, що будуть залучені для задоволення потреби замовника») створюватиме умови, які вважатимуть дискримінаційними щодо учасників. Розглянемо як приклад рішення Колегії АМКУ із цього приводу.
Витяг з рішення Колегії АМКУ,
оголошення № UA-2019-08-23-000468-a
Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 1.2. частини І додатку 3 Документації таблиці, вимагається наявність Майстрів у кількості мінімум 15 осіб, з обов’язковою освітою з кваліфікацією будівельник або освіти за спеціальністю пов’язаною з будівництвом в дорожній галузі, це може бути «Автомобільні дороги», «Мости та тунелі» тощо. Скаржник зазначає, що законодавство не передбачає можливість Замовника встановлювати конкретну кількість працівників. Рішення Колегії АМКУ:
Замовника зобов’язано внести зміни до тендерної документації.
Ситуація 2. Обмеження щодо способу залучення працівників учасника
Багато замовників встановлюють вимогу щодо наявності саме штатних працівників в учасника, проте така вимога також може бути дискримінаційною, бо чинним законодавством України передбачено також інший спосіб залучення осіб до виконання певної роботи, а саме залучення за цивільно-правовими договорами. Розглянемо як приклад рішення Колегії АМКУ із цього приводу.
оголошення № UA-2019-08-21-000732-a
Скаржник зазначає, що Замовник у кваліфікаційних критеріях згідно з пунктом 2 таблиці 1 додатку 1 Документації зобов’язує, щоб учасники у складі своєї Пропозиції надали відповідне документальне підтвердження про наявність у штаті учасника не менше одного працівника, що має відповідним чином оформлене посвідчення про проходження навчання та перевірку знань щодо законів та нормативно-правових актів у сфері охорони праці та пожежної безпеки (копія посвідчення надається учасником у складі пропозиції). Скаржник зазначає, що за умови залучення підприємством стороннього спеціаліста за цивільно-правовою угодою, то такий спеціаліст не входить у штат підприємства. Рішення Колегії АМКУ:
Замовника зобов’язано внести зміни до тендерної документації.
Ситуація 3. Обмеження стажу роботи на підприємстві учасника
Який сенс встановлення обмежень щодо стажу роботи працівників саме на підприємстві учасника? Що дасть замовникові дана інформація? На мою думку, така вимога взагалі не є доцільною, бо учасник за два тижні до подання тендерної пропозиції може прийняти чудового спеціаліста із гарним досвідом роботи. Та якщо замовник встановить, наприклад, вимогу щодо наявності працівників, що працюють на підприємстві учасника не менше двох років, то такий учасник вже взяти участь у тендері не зможе. Також ця інформація не вказує ні на досвід роботи працівників, ні на їхній стаж. Розглянемо як приклад рішення Колегії АМКУ із цього приводу.
оголошення № UA-2019-09-02-000740-b
Скаржник зазначає, що Документацією передбачена наявність в штаті не менше одного виконавця, який має досвід у якості ГІПа1 та ГАПа2 не менше 5 років на даному підприємстві. За твердженням Скаржника, Замовником неправомірно встановлені вимоги щодо підтвердження відповідності учасника встановленому кваліфікаційному критерію, як «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», а саме — умови щодо сумарного досвіду та досвіду виконання аналогічних робіт протягом 5 років на даному підприємстві, що є дискримінаційними і такими, що не відповідають вимогам Закону. Скаржник звертає увагу на те, що кваліфікація працівника підтверджується наявністю кваліфікаційного сертифікату та свідоцтвом щодо його подовження, а досвід — загальним стажем роботи в якості ГІПу або ГАПу та фактичним обсягом виконаних ним проектів, незалежно від стажу роботи на певному підприємстві. Скаржник вважає, що обмеження будь-якими часовими рамками досвіду роботи на певному підприємстві може бути інструментом, яким буде звужуватись економічна конкуренція потенційних учасників процедури закупівлі. Рішення Колегії АМКУ:
Замовника зобов’язано внести зміни до тендерної документації.
Ситуація 4. Обмеження щодо загального досвіду роботи працівників
Звісно, що метою проведення закупівель є якісне виконання робіт / надання послуг / постачання товару, тобто якісне задоволення потреби замовника. Проте, встановлюючи вимогу щодо наявності досвіду роботи в працівників учасника, необхідно пам’ятати про доцільність, бо працівник, що має досвід роботи 2–3 роки, може виконати роботи / надати послугу / поставити товар не гірше за працівника з досвідом роботи 5–10 років. Розглянемо як приклад рішення Колегії АМКУ із цього приводу.
оголошення № UA-2019-09-16-001829-b
Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 5 Документації Замовником передбачено обов’язкову наявність в учасників таких працівників, як «майстер або інший інженерно-технічний працівник» (мінімум 2 особи за спеціальністю «Будівництво та цивільна інженерія» спеціалізація мости і транспортні тунелі, досвід роботи в дорожньому господарстві має становити мінімум 5 років).
Рішення Колегії АМКУ: Замовника зобов’язано внести зміни до тендерної документації.
Маємо надію, що вказівка на практичні приклади дискримінаційних вимог щодо наявності працівників відповідної кваліфікації допоможе учасникам процедур закупівель зорієнтуватися в поняттях та нюансах дискримінації, а замовникам — зрозуміти можливі ризики.
До речі, про дискримінаційні вимоги щодо підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази читайте в публікації «Три ситуації, де є дискримінація: вимоги до обладнання, матеріально-технічної бази й актуальна практика АМКУ».
Усім вдалих закупівель!
1 ГІП — головний інженер проекту.
2 ГАП — головний архітектор проекту.