Питання:
«Доброго дня! Підкажіть, будь ласка , чи можливо в договорах, що укладають відповідно до річного плану закупівель (як такі, що укладають відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», так і ті, що не підпадають під цей закон) прописувати умови щодо автоматичної пролонгації таких договорів на кожен наступний рік або подібні умови (наприклад, строк дії договору прив’язується до строку виконання зобов’язань за договором)? Чи не буде це дискримінацією інших суб’єктів господарювання, які мають намір укладати договори із замовником в наступних роках?»
Відповідь:
— Добрий день! Замовники можуть зазначати в умовах договорів, які укладають сторони як за результатами проведених процедур закупівель згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), так і без застосування його положень, умови щодо автоматичної пролонгації останніх на кожен наступний рік. Водночас правові підстави використати такі положення/умови договорів у процесі виконання договорів у замовників будуть відсутні.
Пролонгація договору означає автоматичне поновлення і продовження строку дії договору на тих самих умовах і на такий самий строк, який попередньо був визначений сторонами. Це означає, що така пролонгація стосується не тільки строку дії договору, а також предмета закупівлі (обсягу/кількості, номенклатури), вартості договору тощо.
Відповідно до визначень п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону договір про закупівлю — договір, який укладають між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та який передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Частиною 4 ст. 36 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених пунктами 1–8 частини 4 статті 36 Закону.
Можливість сторін продовжити строк дії договору передбачена ч. 4 ст. 36 Закону в таких випадках:
1) продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 4);
2) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини п’ятої статті 36 Закону (п. 8), який передбачає можливість продовжити строк дії договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Можливість збільшення обсягу предмета закупівлі передбачена п. 8 частини 4 статті 36 Закону (і то в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році).
Зважаючи на викладене, дія договору про закупівлю може бути продовжена у випадках, визначених пунктами 4, 8 ч. 4 ст. 36 Закону. Водночас договір, укладений за результатами процедури закупівлі, не може бути автоматично пролонгований на наступний рік.
На договори, що укладають без застосування положень Закону, вимоги ч. 4 ст. 36 Закону не поширюються. Та це не свідчить про можливість сторін автоматично пролонговувати договір на наступний рік.
Так, відповідно до ст. 2 Закону під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тис. грн, але є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої ст. 2 Закону, замовники можуть здійснювати такі закупівлі:
- через електронну систему закупівель;
- у результаті укладення договору без використання електронної системи закупівель з подальшим оприлюдненням звіту про укладений договір в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Автоматична пролонгація договору про закупівлю на наступний рік унеможливлює здійснення закупівлі через електронну систему закупівель, що призведе до недотримання вимог ст. 2 Закону.
Проте в разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без використання електронної системи, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена ст. 2 Закону, та дотримання замовником принципів здійснення публічних закупівель останній може розглянути питання застосування умови автоматичної пролонгації договору на наступний рік, хоча Законом прямо така норма не передбачена.
Водночас 19.04.2020 набуває чинності нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі» (згідно із Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-IX) (далі — Закон №114-IX), яким визначено: якщо вартість закупівлі товарів, робіт і послуг дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в пунктах 1 і 2 ч. першої ст. 3 Закону № 114-IX, то замовник зобов’язаний провести спрощену закупівлю.
Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону № 114-IX у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень, без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Висновок. З огляду на викладене, автоматична пролонгація договору про закупівлю, укладеного відповідно до вимог Закону № 114-IX, на наступний рік унеможливить дотримання з боку замовника норм Закону № 114-IX щодо проведення спрощеної закупівлі. Аналогічно, як і при здійсненні закупівель до 19.04.2020, замовник може розглянути питання автоматичної пролонгації договору у випадку, якщо договір був укладений без використання електронної системи закупівель, якщо будуть дотримані вимоги Закону № 114-IX, передбачені частиною 3 статті 3 Закону № 114-IX.