Чинне законодавство не тільки не містить поняття «аналогічний договір», залишаючи при цьому критерій «досвід виконання аналогічних договорів» як один із найпоширеніших у публічних закупівлях, а й надає замовнику право у кожному конкретному випадку самостійно визначати інформацію та документи, що слугуватимуть його підтвердженням. Надмірне бажання замовника детальніше описати вимоги часто завершується оскарженням до Органу оскарження, а хибне неврахування або ігнорування їх учасником – до його відхилення. Задля досягнення позитивного сценарію розгортання подій та збільшення практичного досвіду сторонами закупівель пропонуємо підбірку з 11 різнопланових порушень з даного питання, встановлених Державною аудиторською службою.
Помилка № 1: зухвале ігнорування вимоги
Моніторинг: № UA-M-2021-02-26-000026
Оголошення: № UA-2020-12-30-005186-a
У ході моніторингу встановлено: «… у таблиці 3 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагається документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів про закупівлю, а саме: довідка про виконання аналогічних договорів, скан-копії оригіналів договорів, що наведені в довідці (не менше двох), листи-відгуки та копії декількох видаткових накладних, (або товаро-транспортних накладних), що підтверджують достовірність виконання аналогічних договорів, зазначених у довідці. Однак, в складі тендерної пропозиції переможцем не надані вищезазначені документи, чим не дотримано вимог тендерної документації замовника».
Помилка № 2: копії документів без належних реквізитів
Моніторинг: № UA-M-2021-05-14-000067
Оголошення: № UA-2021-03-25-008640-с
За результатами моніторингу встановлено: «… відповідно до додатку 2 до тендерної документації в разі надання учасником копії документу, то кожна сторінка має містити напис «Згідно з оригіналом», посаду, підпис уповноваженої особи учасника, її ініціали та прізвище, дату засвідчення копії (не раніше дати оприлюднення оголошення про закупівлю)та відбиток печатки учасника(за наявності). Учасником ТОВ «Х» надано копії, які вимагалися додатком 2 до тендерної документації, проте без напису «Згідно з оригіналом», без зазначення посади, підпису уповноваженої особи учасника ТОВ «Х», ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії та відбитку печатки, що не є окремою сторінкою копії документа та порушує вимоги зазначені у додатку 2 до тендерної документації.».
Помилка № 3: аналогічний договір в процесі виконання
Моніторинг: № UA-M-2021-04-14-000059
Оголошення: № UA-2021-01-18-001031-b
За результатами моніторингу встановлено: «… за вимогою пункту 3.1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію “наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)” учасники у складі тендерної пропозиції повинні були надати документи щодо аналогічного договору – договір про надання послуг, що стосується предмету закупівлі конкретно. При цьому за вимогою пункту 3.1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації учасник подає аналогічний договір, який вже виконаний.
Однак, учасником ФОП «Х» у складі тендерної пропозиції надано договір від 12.03.2020 №26/20, який відповідно до інформації, наявної у вільному доступі в електронної системи закупівель (по закупівлі за ID: UA-2020-01-27-004569-a) на час подання учасником ФОП «Х» тендерної пропозиції та на час проведення моніторингу є діючим».
Помилка № 4: не менше ніж двох ≠ один
Моніторинг: № UA-M-2021-05-14-000007
Оголошення: № UA-2021-04-05-002159-c
Проведеним аналізом розгляду тендерних пропозицій установлено: «… на вимогу пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» тендерної документації щодо підтвердження учасниками повного або часткового виконання не менше ніж двох аналогічних договорів шляхом подання відповідних підтверджуючих документів, ТОВ «Х» надано один аналогічний договір».
Помилка №5: додаткові угоди, як невід’ємна частина договору
Моніторинг: № UA-M-2021-04-14-000060
Оголошення: № UA-2021-01-25-004516-c
За результатами моніторингу встановлено: «… за умовами тендерної документації замовника (пункт 3 таблиці 1.1. Додатку 2) на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (договору) учасник мав надати: довідку у довільній формі, що містить інформацію про виконання аналогічного (-них), раніше укладеного (-них), договору (-ів) та копію договору, зазначеного в довідці, у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору).
Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель (ІТС «ProZorro»), договір від 01.04.2020 № 76/30, який укладено за процедурою відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-03-004465-a) містить дві додаткові угоди від 02.09.2020 №1 та від 30.12.2020 №2, які у складі тендерної пропозиції ФОП «Х» не надані, чим недотримано вимог пункту 3 таблиці 1.1. Додатку 2 до тендерної документації замовника».
Помилка № 6: аналогічний договір не в повному обсязі
Моніторинг: № UA-M-2021-05-20-000058
Оголошення: № UA-2021-04-30-004771-b
За результатами моніторингу встановлено: «…учасником-переможцем у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) від 14.05.2021 року № б/н, укладеного на загальну вартістю 1 242 153,60 гривень. Однак встановлено, що аналогічний договір від 21.05.2018 № 81 надано не в повному обсязі, зокрема не завантажено в складі тендерної пропозиції Додаток №1 «Кошторис», який є невід’ємною частиною (підпункту 10.1 пункту 10 договору) до наданого аналогічного договору, що не відповідає умовам пункту 5 розділу 3 тендерної документації замовника».
Помилка № 7: складові відгуку не враховано
Моніторинг: UA-M-2020-09-30-000006
Оголошення: № UA-2020-07-27-001937-a
За результатами моніторингу встановлено наступне: «… відповідно до пункту 2.2 додатку 1 до тендерної документації для підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційному критерію «підтвердження виконання аналогічного договору» учасники у складі тендерної пропозиції надають оригінал відгуку від контрагента щодо якості виконаного договору, наданого як аналогічний. При цьому, відгук повинен містити ціну договору. На виконання цієї вимоги в складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Х» надав відгук ТОВ «У» від 10.08.2020 № 100813 щодо якості виконаного договору поставки від 06.05.2020 № 0605/1, який не містить ціну зазначеного договору».
Помилка № 8: поквапились: вимоги ще не готові, а відгук вже наданий
Моніторинг: UA-M-2020-09-30-000052
Оголошення: № UA-2020-06-23-009229-a
В ході моніторингу встановлено наступне: «…замовником відповідно до пункту 5.3 частини 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено, що усі довідки (крім витягу з реєстру платників ПДВ, витягу з реєстру платників єдиного податку), що видаються будь-якою установою, організацією, підприємством повинні бути видані не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення торгів або більш пізню дату. Проте учасником у складі тендерної пропозиції надано відгук про належне виконання аналогічного договору від 23.03.2020 № 10, виданий Інститутом «Х» від 04.06.2020 вих. № 10/3 та відгук про належне виконання аналогічного договору від 10.10.2019 № А-1037, виданий Національною академією внутрішніх справ від 11.12.2019 № 46/05/5822, які складені раніше, ніж оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі – 23.06.2020».
Помилка № 9: невідповідність суми договору фактичній сумі виконання
Моніторинг: № UA-M-2020-12-31-000012
Оголошення: № UA-2020-10-05-001474-c
За результатами моніторингу встановлено: «… відповідно до підпункту 3 пункту 5.3 розділу ІІІ тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасниками довідки у довільній формі, яка містить інформацію про виконання аналогічного договору, або декількох договорів, з копіями договору та усіма додатками і додатковими угодами до нього, аналогічного даній закупівлі, із копіями підтверджуючих документів до цього договору. На підтвердження належного виконання договору разом з копіями документів (типові форми КБ-2 та КБ-3) надати оригінал позитивного відгуку від контрагента про належне виконання такого договору. Якщо до договору вносилися зміни стосовно його ціни, сума виконаних робіт відповідно актів форми КБ-3 має відповідати остаточній ціні договору з усіма змінами.
Учасник ПП «Х» у складі своєї тендерної пропозиції надав лист-відгук від 20.10.2020 № 172 про виконання аналогічного договору від 11.10.2018 № 160 укладеного з державним навчальним закладом «К» (далі – Договір № 160), в якому зазначено: загальна вартість виконаних робіт згідно Договору № 160 складає 1 372 404,00 грн. Проте, надано копії форм КБ-2 та КБ-3 за листопад та грудень 2018 року на суму виконаних будівельних робіт з урахуванням ПДВ в розмірі 1 000 000,00 грн, чим недотримано вимоги підпункту 3 пункту 5.3 розділу ІІІ до тендерної документації».
Помилка № 10: зобов’язання не виконано
Моніторинг: № UA-M-2020-06-03-000039
Оголошення: № UA-2020-05-07-003253-b
Моніторингом встановлено: «відповідно до вимог додатку № 2 тендерної документації для підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасники повинні надати наступні документи: довідку яка підтверджує досвід виконання аналогічного договору, сканований оригінал листа відгуку від попереднього замовника, що наведено в даній довідці, копія аналогічного договору, копія довідки за формою Кб-3, що підтверджує суму виконаних робіт за аналогічним договором, зазначеним у довідці.
ТОВ «С» у своїй тендерній пропозиції надано довідку від 20.05.2020 №182, в якій зазначено інформацію про виконання аналогічного договору за № 148 від 26.09.2019, укладеного з сільською радою «Х» на суму 30 648 684 грн та строки виконання робіт до 23.04.2020. Проте лист відгук від 19.05.2020 №116, наданий сільською радою «Х», свідчить про те, що договір № 148 не виконаний повністю, роботи тривають та сплачено тільки 19 741 000 грн, що фактично становить 64,4% робіт».
Помилка № 11: довідка про наявність досвіду без аналогічного договору
Моніторинг: № UA-M-2020-11-19-000045
Оголошення: № UA-2020-06-25-001726-b
За результатами моніторингу встановлено наступне: «замовником для виправлення вказаних невідповідностей завантажено вимогу про усунення невідповідностей учасником до 13.08.2020. Для усунення невідповідностей учасником ТзОВ «Т» завантажено в електронну систему закупівель оновлену довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів (від 13.08.2020 №13/08) з кодом ДК (без конкретизації та підтвердження самого предмету договору), однак не надано документального підтвердження, а саме копії виконаного договору на поставку товару за 2020 рік (№ 61/2020 від 10.02.2020 укладений з ТОВ «М»), який зазначено у довідці».
Коментар редакції
Частиною 2 статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому Закон не містить визначення терміну «аналогічний договір».
Ураховуючи викладене, замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та дотриманням принципів, закріплених у статті 5 Закону.
Аби не завдати шкоди власним інтересам, позбавляючи себе можливості всебічно оцінити попередній господарський досвід свого потенційного контрагента, отримавши учасника, який має позитивний досвід виконання аналогічних договорів за відповідним предметом закупівлі, що збільшить вірогідність того, що постачальник надійний та сумлінно виконуватиме взяті договірні зобов’язання, керуючись запропонованими висновками підведемо загальний підсумок.
Що доцільно вимагати як документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору?
- чітко визначити умовами тендерної документації, що вважатиметься аналогічним договором у розумінні замовника. Наприклад, аналогічним договором вважається договір на поставку обладнання тощо.
Важливо! надання учасником тендеру на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного з іншим контрагентом, не підтверджує даний кваліфікаційний критерій, оскільки не свідчить про його виконання;
- підтвердити факт виконання аналогічних домовленостей контрагентом, зазначивши вичерпний перелік підтвердних документів залежно від предмета закупівлі. Наприклад: якщо мова йде про постачання товару, то таким підтвердним документом може бути: видаткова / товарно-транспортна накладна, у разі надання послуг чи виконання робіт – відповідний акт наданих послуг / виконаних робіт тощо;
- належне виконання учасником договірних зобов’язань. Визначити умовами тендерної документації, що документи, які подають учасники в якості доказів виконання договору мають свідчити про відсутність порушень наданого учасником договору, зокрема, в частині наявності прострочення строків виконання, сплати штрафних санкцій тощо (наприклад, лист-відгук від контрагента, накладна, акт тощо);
- документальне підтвердження досвіду виконання більш ніж одного договору. Однак рекомендуємо замовникам не зловживати цим правом: як і раніше вимога щодо наявності, наприклад, 3 аналогічних договорів вважатиметься дискримінаційною, адже неможливо буде обґрунтувати потребу в такому значному досвіді. Детальніше знайомтесь із рішенням Органу оскарження на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Чи правомірно встановлювати вимогу щодо наявності 3 аналогічних договорів, що укладені із замовниками (контрагентами) за результатами конкурентного відбору», «Поняття аналогічний договір у закупівлях».